是适用侵权法35条还是适用无过错责任

我弟弟被雇佣给人开车，在去送货回来的路上，在高速公路高架桥上，发生了车祸:当时是晚上9点多钟，天下着雨，而且还有雾（这些当地的交警部门以及当地的村民都有证言），车先是撞在高架桥的右护栏上，然后又撞到左护栏上，才停了下来，斜停在高速公路的快车道上。车祸发生后，我弟弟，跟当时在车的另一个司机说，我下车去报警，然后，打开右车门下车，往前走了5.6米，就翻越左护栏，失足落下（这些都是另一个司机的证言）谁知道，下边是100多米的深渊，我弟弟当时死亡。（按照一般人的理解，左护栏一侧应该是隔离带，所以他误认为是隔离带，再加上天气的原因，什么都看不到，为了寻找安全地带，就翻了过去。当时处理现场的民警也这样推测）一审人民法院判对方承担百分之九十的责任，判定我们有部分过失承担百分之十的责任。对方不服，提起上诉，中级法院的法官调解时说，这个案例不适用无过错责任，而适用侵权法35条。侵权法35条说“提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，可是在这个案例中，雇主并没有过错啊，这个责任怎么划分呢。是适用侵权法35条还是适用无过错责任
，请问雇主没有什么过错，怎么能适用35条呢，35条明确的说“根据双方各自的过错承担相应的责任”，既然雇主没有过错，他是不是就可以不承担任何责任了吗！是不是最高法院人身损害的司法解释中的第九条，十一条更适合呢，这两条规定的是雇主的责任，该规定包括了1雇主责任的归责原则为无过错责任，2，雇主的追偿权 。解释的规定是不是更全面，更具有可操作性呢