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咨询本案是不是职务侵占罪

河北－廊坊 12-11 12:00 悬赏 0 发布者:江伯洪案件给我留言回答:(4)

问题补充：

江伯洪职务侵占案
　　　
　　　一、当事人：
　　　江伯洪，男，1949年6月出生，汉族，高中文化，住常州市武进区邹区镇塘夏村委江家塘19号，任常州梓瑞化工有限公司法定代表人；
　　　顾荣国，男，1962年5月出生，汉族，初中文化，住上海市普陀区白丽路401弄110号501室，上海祥荣化工有限公司法定代表人。
　　　二、案情
　　　2008年初，江明找到江伯洪说，他认识的张凯是搞药品原料开发的，其研发的一种叫恩替卡韦的药品中间体，利润高销路好。经江明多次游说，江伯洪于2008年2月15日与江明、张凯签订一份《投资合作合同》，约定：张凯以技术入股、江明以另两方认可的价值45万元实物出资、江伯洪出资45万元、梓瑞公司以企业法人责任出资，各占出资额比例分别为：38%、26%、30%和6%成立合伙体，生产恩替卡韦。合伙体不进行工商登记，产品就挂在梓瑞公司名下销售，但独立核算。合伙体租用梓瑞公司厂房，生产和销售由张凯、江明全权负责，江伯洪任合伙体负责人。《合同》还约定，合伙体重大事项均须由合伙体一致通过方可进行。
　　　合作不久，江伯洪发现合伙体原料有进少报多等不正常情况，尤其是得知张凯用于出资的技术是偷来的，决意解散合伙体。但他对合伙体到底有多少资产心中无数。而三人中真正以货币出资的只有他一个人，贸然解散，他所出资的数十万元有可能血本无归。于是，他请长期与自己合作的顾荣国帮他买下到2008年底，竭合伙体库存所有原料所能够生产出的300克恩替卡韦。
　　　顾荣国代表上海祥荣化工有限公司，江明代表梓瑞公司，签订一份《采购合同》，2008年底，江明将价值87万元的300克恩替卡韦交付顾荣国。顾荣国取少量恩替卡韦交江伯洪化验，经检测不合格。顾随将300克恩替卡韦私下全部送还江伯洪。在讨论纠纷解决以及产品不合格责任时，顾荣国说外商要求巨额的违约赔偿，江伯洪付和，要求江明及张凯表态。江明、张凯迟迟没有明确态度。江伯洪代表梓瑞公司与顾荣国签订一份90万元的赔偿协议，想以此恐吓江明和张凯，以能够让他们俩主动“走人”。江伯洪也顺势关了合伙体的门，停止合伙体的一切生产经营活动。
　　　当江明、张凯得知300克恩替卡韦并没有运往境外，遂以江伯洪、顾荣国构成合同诈骗罪向公安机关举报而案发。
　　　三、侦、诉、审、辩意见
　　　公安机关以合同诈骗罪侦查和移诉；检察机关以职务侵占罪起诉；一审以合伙体不是刑法上的公司、企业，以及其他单位，判决无罪。检方抗诉，出庭检察官辩护途中又变更罪名，认为行为人既符合职务侵占，又符合合同诈骗，是想象竞合，应定合同诈骗罪。二审判决认为“江伯洪作为公司、企业或者其他单位的工作人员，伙同顾荣国，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有”。进一步论述道：生产、销售恩替卡韦是在梓瑞公司内进行，而梓瑞公司在投资合作项目中占6%的企业法人责任股，合作项目生产的产品亦以梓瑞公司名义开具发票、缴税等。江伯洪正是利用了自己担任梓瑞公司法定代表人、同时负责恩替卡韦生产、销售的职务便利，为达到要挟江明等人目的，主观上具有非法占有恩替卡韦故意，客观上江伯洪指使顾荣国作为买方，经过预谋，采用欺骗手段侵吞了300克恩替卡韦，故不符合合同诈骗罪，应是职务侵占罪。判江伯洪五年六个月，认定顾荣国从犯，判三缓五。
　　　辩方认为：
　　　1、江伯洪没有非法占有故意，只是想请他们出面，通过购买的方式将300克恩替卡韦由江明、张凯实际控制转为自己实际控制，进而摸清清盘前合伙体的“家底”；
　　　2、合伙体不是企业、公司，也不是“其他单位”，不符合职务侵占罪被害单位特征，江伯洪也不符合该罪主体特征；
　　　3、本案系一般合伙合伙人间的民事纠纷。
　　　

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