个体工商经营权转让问题，为什么同案不同判

本人与2012年8月接收了一家旅馆，协议签订是转让旅馆经营权给我，我支付13万转让费，旅馆所有设备归我无偿使用。后来我想去工商部门变更法人了，可工商部门不予办理，说经营权不能转让，需把原来的注销才行。于是我上诉法院，希望判决合同无效，在网上也找了很多类似案例，说个体工商营业权是依法办理，不能转让，如违背法律的合同应当是无效合同的。可法院判决书下来了，我败诉了，为什么同案不同判决呢？

其他省份法院判决案例如下
1.
　8月24日，江苏省如东县人民法院对该院首例经营权转让合同纠纷作出了一审判决，确认合同无效。
　　2007年3月，张某、徐某签订《转让产权、经营权协议》一份，约定：徐某将自己个人经营的浴室的部分财产的产权与经营权转让给张某，张某一次性给付徐某10万元。在协议签字后次日，张某依据该协议支付给徐某10万元，徐某将个体工商户营业执照、卫生许可证及部分浴室财产交给张某。原告张某在经营过程中，因消防、工商等部门发出整改通知，继续经营困难重重，必须重新办理一切手续。张某于今年5月向法院起诉，要求确认合同无效，徐某返还转让款10万元。

　　被告徐某辨称，原告不是买的经营权，只是财产的转让，把个体工商户营业执照、卫生许可证交给原告，是为了原告重新办理手续提供方便的，买卖已成立，合同是有效的。

　　【审判】

　　如东县法院审理后认为：1、从双方协议内容可明显地看出，该协议并非单纯的财产买卖，而是财产与经营权的转让。原因有四，一是双方协议中明确约定为转让经营权，二是如果是单纯的财产买卖，协议中并没有对财产的价格进行约定，三是如果是单纯的财产买卖，就无需约定被告将营业执照、公章、卫生许可证等手续交给原告，四是从双方签订协议的目的来看，并非为了买卖财产而买卖财产，财产的买卖是为了浴室的经营，故双方财产的转让是为经营权服务的。故双方签订的协议既包括了财产权的转让，也包括了经营权的转让。2、当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依照国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的规定，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。被告登记的浴室是个体工商户性质，该协议实质是约定张某以浴室的名义从事生产经营，违反了国务院制定的《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”这一强制性规定，应当确认该协议无效，且自始就没有法律约束力。徐某依据该无效协议取得的10万元，应返还给张某。双方对于协议的无效都有过错，应各自承担相应的责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告张某与被告徐某签订的转让合同无效。二、被告徐某于本判决生产后十五日内返还原告张某转让款10万元。

　　【评析】

　　该案当事人争议的问题是个体户的生产经营权能否移转？即转让个体户的生产经营权协议的效力如何认定？

　　关于个体工商户的生产经营问题，现行法规只有国务院的《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的相关规定。《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。从上述规定分析，个体工商户的生产经营权是限定了经营者的登记身份的，即个体工商户的生产经营权不得移转。理由有三：一是，个体工商户的生产经营者，其生产经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，其经营权不能剥离独立存在，与登记的特定经营者具有身份上的依附关系。二是，《条例》规定，个体工商户的经营者不得变更，只能重新登记。三是，个体工商户承担的是无限责任。

　　我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。咱们国家现行法律，市场主体资格的准入是行政许可确认，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，自然不能转让。经营资格，是指经营主体的权利能力和行为能力。这种资格是由行政许可赋予的，行为能力就是营业执照核准的经营范围。

　　综上，从法律解释学之立法解释角度，《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条的规定应当是强制性规定，即禁止个体工商户转让生产经营权，依照合同法规定应当确认转让协议无效。法院判决是正确的。

　　现实中类似约定转让经营权的事情时有发生，望广大经营者应从该案中吸取教训，引以为戒。

2.　［案情］2004年10月10日，陈小红与张小伟合伙开办咖啡店。2004年11月25日，张小伟将此咖啡店全部转让给陈小红，双方签订了《转让协议》，协议约定，陈小红负责将张小伟投资到咖啡店的86万元投资款归还给张小伟，咖啡店的所有权归陈小红所有，法定代表人在协议签订后即变更为陈小红。2006年6月30日，工商行政管理局对业主为张小伟的咖啡店作出了吊销当事人营业执照的行政处罚决定书。张小伟在催要无果的情况下向法院起诉，要求陈小红立即归还欠款。

　　［评析］法院在审理此案的过程中，对本案中《转让协议》的效力产生了两种不同的意见，主要是对个体工商户的经营权是否能转让持有不同意见。
　　第一种意见认为：根据国务院颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定，“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。此规定并没有禁止个体工商户经营权的转让，故双方签订的转让协议没有违反禁止性的行政法规，是双方真实意思的表示，应认定合法有效。
　　第二种意见认为：上述国务院的规定是禁止个体工商户之间经营权的转让，这是强制性行政规范。本案中双方签订的转让协议违反禁止性的行政法规，部分条款应属无效。
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　我国《城乡个体工商户管理暂行条例》中规定了“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。此规定明确了在个体工商户的经营范围不变的前提下，如何履行经营者的变更程序，根据条文规定，经营者名称的改变只能通过重新履行设立登记的程序而改变，经营者之间并不能简单地向工商行政管理机关申请经营者名称的变更登记，而应当在原经营者履行注销程序后，新的经营者再按程序、按规定履行设立登记的手续。本案中，陈小红要取得此咖啡店的经营权，需在张小伟办理了此店营业执照的注销登记情况下，重新按规定办理设立登记，而不能私自约定进行姓名的变更，当事人之间的这种约定并不能产生法律上的效力。因此，在双方所签订的转让协议中，张小伟在转让咖啡店财产的同时转让相关证照的行为属于违法行为，此咖啡店经营者的变更条款应属无效条款。
　　（作者单位:江阴市法院　江阴市检察院）


3.
本报讯 私下签订饭店转让协议，究竟是转让经营权还是转让设备，协议是否合法有效，双方争执不下诉至法院。日前，北京市海淀区法院审结了这起合同纠纷，法院认定协议违法，为无效合同。

    原告樊先生诉称，2010年11月，他与刘女士签订某家常菜馆转让协议，转让费7万元。在经营过程中，菜馆所有权人时先生对转让协议提出异议，并要求他停止经营。此时他才知晓刘女士只是饭店的经营者，并非所有人，无权将菜馆经营权转让给他。为此，他请求法院确认双方签订的转让协议无效，并要求刘女士返还转让费7万元。
    刘女士辩称，2010年初，她与家常菜馆业主时先生签订租赁合同，租期至2013年2月29日。因为个人原因她无法经营该饭店，由樊先生接手。2010年11月，樊先生与时先生签订饭店房屋租赁协议。樊先生接收餐馆后，向她支付设备、材料等的折价款7万元。刘女士主张樊先生与她之间的7万元是买饭店设备的款项而非转让费用。
    法院经审理查明，2010年3月，刘女士与饭店所有人时先生签订租赁合同，合同约定时先生将菜馆租给刘女士，年租金12万元，租期自2010年3月1日至2013年2月29日，刘女士不得转租或者承包他人。刘女士因个人原因不再经营该饭店，而樊先生同意接手。2010年11月，樊先生与时先生签订协议书，协议约定樊先生继续租赁该饭店，年租金10万元。同日，刘女士与樊先生签订转让协议，约定：刘女士将饭店转让给樊先生经营，债权债务各自负担，樊先生给付刘女士现金7万元。之后，刘女士退出饭店，樊先生接收了饭店及设备等，利用原有营业执照及发票开始经营。另查明涉案饭店执照为个体工商营业执照，照主为杨某。

-


法院认为，合同是双方当事人意思一致的表示，但不得违反法律、法规的强制性规定，否则应属无效。本案中，樊先生与刘女士签订的转让协议，违反了个体营业执照禁止转让经营的强制性规定，应属无效。对于该协议的无效，双方均有责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。刘女士应将7万元返还樊先生，樊先生应将饭店及设备返还刘女士。因为刘女士坚持认为转让协议有效，不提出返还饭店及设备的反诉请求，故本着不诉不理的原则，本案中不予处理，刘女士可以另案主张。最后，法院判决樊先生与刘女士签订的转让协议无效，刘女士返还给樊先生7万元。《中国质量报》