相信最高院也要坐牢吗

湖南省桂阳县人民检察院湘桂检公诉刑诉2 01 4（ 3 08）号 起诉书 指控我朋友何xx的犯罪事实 ，我朋友为了响应县改市的政策让穷苦农民看进城可以买到1000元平方的房子，先后咨询过律师并在先后在人大网法律释义与问答和《最高人院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》后，相信最权威的现行有效的司法解释性质文件和立法机关的学理解释是不会错的，认为个人建房售房不是犯罪行为，才开始建房销售的，桂阳县司法机屈于县委里的压力下，竟然违法的将我朋友羁押于桂阳县看守所，在习主席的领导下确有这样的事情，这是法治的悲哀还是，目前桂阳法治是县政府说了算，定罪量刑也是政府说了算，司法机关只是政府的一只左手而已。在这样的政府领导下，桂阳公民无法依法办事，人人随时都面临着牢狱之灾。请有正义感的人士见帖后转发一下，让全国人民关注桂阳，拯救桂阳。

　　下面是起诉书指控我朋友的非法倒卖土地使用权犯罪事实

　　2 O 07年以来，被告人何xx为牟取非法利益，单独或伙同他人在桂阳县城关镇筷子厂、轧钢厂、新荆山沙子冲等地私自购买土地六处，共计花费购地款1 5 6．5 3 2万元：2 009年，何xx先后在该六处地上开发建设商品房，并公开向社会销售，销售金额共计7 3 3．9 1 8万元。

　　本院认为，被告人何xx违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

　　此致

　　湖南省桂阳县人民法院

　　下面是何xx在法庭上的自我辩护

　　我叫何xx，桂阳县检察院指控我犯倒卖土地使用权罪，我认为我没有触犯《刑法》第二百二十八条，不构成非法倒卖土地使用权罪。 

　　我在建房之前，通过网上资料查询及咨询律师的意见，得到的以下信息。全国人大官方网公布的法律释义与问答明确告诉全国人民非法倒卖、转让土地使用权罪，必须同时具备以下几个条件：

　　1.行为人有通过非法倒卖、转让土地使用权来非法牟利的目的。（但是事实上我是通过建房售房牟利，而并不是通过土地牟利。）

　　2．这一犯罪的主体是特殊主体，即土地使用权的经营管理者和土地使用权的享有者。（我涉及此案的土地所有权和土地使用权均属于集体和邓军的，由于没有改变集体土地性质无法流转及对于我也没有资格售让，其签订的协议属于无效协议，及涉案土地至今登记到我名上。从法律上我没有取得本案土地的土地使用权的经营管理权和土地使用权。所以我不具备这一资格。）

　　3、行为人必须有非法倒卖土地使用权的行为。根据《全国人大常委会官方网公布的法律释义与问答栏目》，“非法倒卖土地使用权”，是指违反法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而进行牟利的行为。根据我国土地管理法的规定，土地使用权的享有和转让是由国家法律、法规明确规定的，不能作为一种商品进行随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让，也应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行的。（我与他人签订的协议应属于无效协议，同时，我占有的土地没有经过国土及其他部门审查和批准，自然不是集体土地的使用者和管理者，我的建房售房行为只是一个非法占用农用地的行为。不存在非法转让的问题。）

　　4．非法转让、倒卖土地使用权的行为，必须情节严重才构成犯罪。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定倒卖土地使用权情节严重是指：“非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的、非法获利五十万元以上的、非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。”

　　根据法律规定，只有国有土地才有价值，农村土地无法评估。鉴定意见书都是按照国有土地评估，我的这个案件涉及的是农村土地，农村土地的价值远远低于国有土地，所以鉴定意见书的鉴定价值无法反映我这个案件土地的价值。

　　全国人大常委会官方网公布的法律释义与问答，明确指出这里的牟利是通过非法倒卖、转让土地使用权获取的。（我的这个案件证据只证明我支付了土地使用者、所有者156.5320万元和已经销售的金额。不但没有证据证明我通过非法倒卖、转让土地使用权获取利润接近50万，而且也没有证据证明我投入多少成本建房，更没有证据证明我除去成本外获利接近50万元。相反我至今还欠银行20多万元，我根本没有牟利。）

　　三，本罪规定的是倒卖，即必须有倒卖行为。

　　最高人民法院法释〔1999〕17号第一条规定将倒卖两字含义解释为是指低价购买后高价、变相加价卖出。（而事实上是我根本没有倒卖土地，何来的倒卖土地一罪。）

　　1、我支付给土地使用者和所有者的价格不是低价

　　即使本案的土经过我开发为五通后价值有2163188元，但是我给土地使用者和所有者1565320万元，且这些土地都是些没有经过开发的地，要达到5通的开发国有土地，还要付出数十万的开发费用。

　　2、没有高价卖出的行为。我卖房的平均价格不到1200元一个平方，根据鉴定意见书认定的地面价值每平方就值1100元以上。没有高价卖房售地的行为。

　　3、我只是建房后售房子，是一个非法占有土地的行为，没有法律上的买卖地的行为。

　　（1）我没有将他人的土地使用权买入。

　　根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，那么只有国有建设用地才能依法出让、转让。而我这个案件所有的土地都是农民集体所有的土地，我与他人签订的购地协议都是违反上述法律强制性规定都是无效的。我在该地上建的房子采光通风和与周边建筑的消防间距没有达到6米以上，都是非法建筑，根据我查询获知的《城乡规划法》第64条规定是要拆除的。房子拆除后，其地依然归原来所有者享用，而不是我的使用权。所以该地只是我和他人非发占有一时而已。即使房子一时不拆，我因违法售让不能取得政府部门认可，不能取得土地使用证，但是我也不是法律上的土地使用者，所以我并没有将该地的使用权买入又怎么有倒卖一罪。

　　（2）我并没有将他人的土地使用权卖出。由于我不是土地的售让者，自然没有卖地的权利，所以我并没有将他人的土地使用权卖出。

　　四、退一万步说，即使公诉机关指控我违法建房出售行为属于倒卖土地的犯罪行为，那么我因为一时的信赖权威而误解法律，也缺乏有责性，那也不构成倒卖土地使用权罪。我是先后咨询过多名律师并先后在人大网法律释义与问答和《最高人院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》后，相信最权威的现行有效的司法解释性质文件和立法机关的学理解释是不会错的，所以我才认为个人建房售房不是犯罪行为，然后才开始建房销售的，实在没想到如今县司法机关由于县政府的强制干预下，竟枉顾法律，强行将我定罪。如果说公诉机关指控我建房售房的行为在客观上成立，那么《最高人院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》和立法机关的就是错误的。我也是在这个现行有效的司法解释文件的的指引下，从事建房售房的。结合前面我所说，缺乏构成犯罪两大要素之一有责性中的违法阻确事由中的违法性认识的可能性，那我对此也不应承担刑事责任。

　　综上，通过我了解的从犯罪的构成要素上说，我与他人签订的各种协议违反法律的禁制性的规定的协议均属于无效协议，我所占有的土地没有经过国土及其他部门审查和批准，因此也是不具有倒卖土地使用权罪主体资格；由于购地协议无效，没有买进土地自然就没有倒卖土地的行为；从危害结果来说，我违法占地面积不到3亩，没有达到其他土地二十亩以上的；也没有充分的证据证明我获利接近50万元，不属于《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的情节严重。从违法性构成要素上来说，我也没有同时具有上述三个必须具备的要素；从有责性上说，我是在最高人民法院的司法解释性质文件指引下售房的，缺乏违法性认识的可能性，阻确犯罪成立。不管是从违法性还是从有责性构成要素来看，我均不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　如果桂阳县的地方政府为了地方政府利益，追求地方政绩，以运动式的方式来整治房地产秩序，而不顾国家法律，甚至凌驾于法律之上，肆意打击建造者，主观加重其刑罚处罚，那将造成严重的错判，给桂阳县的法治形象造成污点。如今在县政府的“指导”下，人人自危，我相信在当今和谐社会下，绝不应该让这现象恶化，发展下去，相信历史将会还冤枉者一个清白。

　　附件1

　　最高人民法院印发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知

　　（法[2011]37号）

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 

　　一段时期以来，在全国一些地方，有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍。2010年5月6日，贵州省高级人民法院就如何依法处理此类案件请示我院。我院认真研究了贵州省高级人民法院反映的情况，征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见，于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号，以下简称《答复》)。 

　　鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将《答复》印发给你们，望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。 

　　中华人民共和国最高人民法院

　　二0一一年二月十六日

　　最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复法[2010]395号

　　二〇一〇年十一月一日

　　贵州省高级人民法院：

　　你院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》([2010]黔高法研请字第2号)收悉。经研究，并征求相关部门意见，答复如下：一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。三、办理案件中，发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的，要依法移交相关部门处理；发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的，要结合案件处理，提出司法建议，促进完善社会管理。此复。

　　

　　解读:

　　2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院于2010年11月2日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[ 2010]395号，以下简称《答复》）。现将《答复》所涉问题的由来、相关考虑及经过解读如下：

　　一、     问题由来    

　　贵州省高级人民法院反映，近年来，该省部分地区个人违法建房出售行为较为普遍，城镇居民以拆少还多、高额补偿等作为报酬，在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，与有地农民通过“合作建房”、“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼，除部分用于偿还农民外，多数被出售或者出租。此类非法房屋的购买者多为进城务工人员、低收入职工等低收人群体。 

　　据调查，有的县城区此类非法房屋建筑总量达1485套15余万平方米，有的达到2000多套，有的整条街都是非法建造的房屋。非法建房出售行为具有的社会危害性主要表现为：

　　一足严重违反国家土地管理、城市规划等法律法规，无序占用大量农村集体土地，影响城镇化发展和农村土地管理制度改革。

　　二是违法建造的房屋一般都存在质量安全隐患，建筑队伍无资质或者证照不全、偷工减料等现象较为普遍，买房人生命财产安全无保障。

　　三是致国家税费大量流失，由于此类行为均为非法，不依法登记和办理各种手续，相关部门无法要求其缴纳各种税费。

　　四是由于违法建筑被拆除或者违法建造行为被勒令停止后，大量买房人极有可能既得不到所购房屋，又无法收回购房款，遭受重大损失，引发群体性事件，形成社会不稳定因素。  

　　鉴于此类行为较为严重的社会危害性，且涉及面广，法律、政策性强，对能否适用刑法追究有关人员的刑事责任存在不同认识，故就该问题请示最高人民法院。

　　二、     主要争议问题   

　　由于个人违法建房出售行为在一些地区较为普遍，违反土地管理法律法规和城镇总体规划，’严重影响当地房地产市场秩序和税费收入，同时给社会稳定造成隐患。一种意见认为对此类行为应以犯罪处理，以致有些案件已进入刑事诉讼程序。另一种意见认为，我国刑法没有对个人违法建房出售行为定罪处罚的规定，也没有司法解释对此类行为是否构成非法经营罪予以明确，在没有穷尽经济、行政管理手段，涉案群众无法妥善安置的情况下，以犯罪处理此类行为，不但违反了罪刑法定原则，也会出现打击面过宽的问题，影响社会和谐，造成的法律和社会问题可能更为严重，极有可能引发大量申诉和群体性上访。综合各种因素，对此类行为不能以犯罪赴理。综上，对此类行为的争议主要是，能否以犯罪追究行为人的刑事责任？如果追究行为人的刑事责任，应以何罪名追究？

　　三、     答复意见及其理由  

　　经慎重研究并结合相关部门意见，我们认为：(1)综合考虑此类行为的性质及可能涉及的问题，处理应更加慎重，暂不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任；(2)要有效协调有关方面，积极争取党委的统一领导和大力支持，确保案件处理的良好效果；(3)充分发挥人民法院职能，积极参与社会管理，结合案件处理情况，促进有关部门依法、正确、积极履行职责。主要考虑如下： 

　　1．根据对此类行为性质、特点等的分析，我们认为，此类行为不符合非法经营罪、逃税罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪等的犯罪构成。  

　　(1)不构成非法经营罪。有意见认为，此类行为属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。此类行为违反了国家相关规定，并具有严重的社会危害性，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。我们认为，非法经营罪不是“口袋罪”，犯罪对象应仅限于专营、专卖物品或者限制买卖的物品；司法解释对属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”都予以了具体化，如《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》将扰乱电信市场管理秩序情节严重的行为认定为非法经营罪，等等。在无司法解释明确规定的情况下，不能简单地将一种行为认定为非法经营犯罪。社会上普遍存在的“黑中介”、“黑出租车”等违法经营行为，与此类行为具有相似之处，但是由于没有司法解释的明确规定，不能作为非法经营罪处罚。  

　　(2)不构成逃税罪。有意见认为，此类行为逃避缴纳了大量税款，造成国家税收的流失，应以逃税罪处罚。我们认为，缴纳税款的主体都应当是经有关机关依法登记确认的适格主体，此类行为的主体不是适格的纳税主体，以逃税罪处理，等于变相承认了此类行为的合法性，如果缴纳了相应税款是否就应以合法行为对待？非法建筑能否相应转为合法建筑？这种以罚代批的行为，只会助长非法建售房屋行为的泛滥。 

　　(3)不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪。我们认为，行为人与农民联合建造的房屋，一般是在农民自有的宅基地上，几乎不存在非法占用耕地、林地的情况。对此类行为，应当重点惩治与农民联合建房的城镇居民，而非农民，但是，此类人又多数不是宅基地、农用地的使用权人，不存在非法转让的问题；即便有非法转让、倒卖土地使用权、非法占用农用地行为，根据相关司法解释，非法转让、倒卖基本农田五亩以上的才可定罪处罚，由于此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，达不到定罪处罚的标准，无法对相关人员予以刑事处罚。 

　　另外，此类案件属于新类型案件，对于新类型案件，刑法只有原则规定，如何理解、适用尚缺乏先例的，认定犯罪要十分慎重。一般应看是否穷尽了社会管理其他手段，包括行政、经济手段等。是否已到了非刑罚处罚不足以制裁、警示。是，就可以考虑按犯罪处理；否，就尽量不要适用刑罚这一严厉的手段来解决尚有争议的违法问题。此类案件处理法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，以刑罚追究此类行为人刑事责任的案例几乎没有。因此，暂不宜适用刑罚处理此类案件。 

　　2．从国家大局和相关政策看，对此类行为处理亦应十分慎重。此类行为涉及农村集体土地历有权、宅基地使用权和集体建设用地使用权等问题，是“三农”问题的重要组成部分，关涉农民根本利益和社会稳定和谐。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和中央有关文件，都提出了开展农村土地管理制度试点改革的要求，鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。国务院相关职能部门正在开展农村土地制度改革试点工作调研，其中亦涉及利用农村土地建房出售行为的定性问题。在调研工作未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。  

　　3．从中央有关部门反馈的意见看，多数认为不宜以犯罪处理此类问题。为确保答复能够准确把握法律、政策精神，取得良好法律和社会效果，我院专门就该问题的处理征求了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部以及我院相关部门意见。从各部门反馈的意见看，多数不赞成以刑罚追究有关人员的刑事责任。这些意见主要包括：(1)此类行为与“小产权房”行为具有相似之处。目前，中央成立了由中央农村工作领导小组办公室、国土资源部、住房和城乡建设部等14个部门组成的全国“小产权房”问题清理工作领导小组，领导小组已召开相关会议，按照“先清查、后处理”的要求，启动了全国“小产权房”问题清理工作。领导小组办会室已成立土地政策组、住房和建设政策组，专门负责有关政策的研究起草工作，违法建售“小产权房”行为的违法性质确定、妥善处理众多违法建造房屋购买者的“权益保障”等问题，是需要研究解决的重点内容。(2)此类行为可能涉及非法转让土地、未经批准占用土地、未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设等问题，涉及农民最为重要的土地问题。对此类行为，土地管理法、城乡规划法等法律法规分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，应按照现有法律法规的有关规定妥善处置“小产权房”问题，有关政策出台后，再依照相关政策办理。(3)有关部门，如国土资源部，已开始采取措施查处有关违法案件，同时，注重健全制度，完善制止和查处机制，对行政执法监察的各个工作环节进行细化和规范，强化责任追究，从源头上防范和制止违法行为的发生。

　　附件2

　　最高人民法院案列选

　　郭树忠等非法经营案--无证私自建设、出售小产权房不宜以犯罪论处

　　要点提示：对于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须坚持罪刑法定原则来认定，而不宜作扩张解释并适用。在未取得相关许可证照的情况下，私自建设、出售小产权房的行为不符合非法经营罪等罪的构成要件，不宜以犯罪论处。

　　案例索引：

　　一审：广东省潮州市湘桥区人民法院（2010）潮湘刑初字第182号。

　　一、案情

　　公诉机关：广东省潮州市湘桥区人民检察院。

　　被告人：郭树忠。

　　被告人：郭楚雄。

　　1.2006年至2007年间，被告人郭树忠在未取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关许可证照的情况下，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义，在潮州市区一使用性质为工业用地、面积为906平方米的土地上违法盖建了新雅居住宅区楼盘2幢。在建设期间，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭树忠继续施工建设，并于2007年4月至2009年1月，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义先后将上述楼盘的套房32套、铺房3间非法出售给刘某丹等34人，价款总额共计人民币7891938元。

　　2.被告人郭树忠于2007年8月23日购买了他人名下的住宅用地及地上建筑物共计665.8平方米（至案发时该住宅用地的土地使用权人仍未变更），后以潮州市富信房地产开发有限公司的名义于2007年9月7日与被告人郭楚雄签订《合作投资开发协议书》，共同购买上述土地开发桃源居商住楼进行销售。在筹建过程中，郭树忠又将附近花园村老人组使用的公厕用地约45平方米及他人分得的宅基地100平方米（未取得土地使用权证）也用于开发商住楼。

　　在桃源居商住楼盖建至五六层时，二被告人因意见分歧于2008年7月下旬签订协议进行拆伙。随后，郭树忠继续建设桃源居工程。因该工程没有取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关证照，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭树忠继续施工建设，于2008年11月违法盖建落成，共计住宅105套房。在盖建商住楼期间，郭树忠于2008年9月至2009年12月将上述商住楼的套房42套以潮州市富信房地产开发有限公司的名义非法销售给42名业主，价款总额共计人民币11389083元。郭楚雄则在2009年间将上述商住楼第六层的套房2套非法销售给2名业主，价款总额共计人民币308610.48元。

　　二、审判

　　公诉机关以被告人郭树忠、郭楚雄犯非法经营罪提起公诉。

　　被告人郭树忠及其辩护人辩称：其行为不构成非法经营罪。

　　被告人郭楚雄对指控无异议。其辩护人辩护称：其行为不构成非法经营罪，如定罪则应认定其为从犯，予以从轻、减轻处罚。

　　在诉讼过程中，公诉机关以事实、证据有变化，决定对被告人郭树忠、郭楚雄撤回起诉。

　　广东省潮州市湘桥区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条的规定，于2012年12月27日作出（2010）潮湘刑初字第182号刑事裁定书，裁定准许潮州市湘桥区人民检察院撤回起诉。

　　三、评析

　　小产权房通常是指在中国农村和城市郊区农民集体所有的土地上建设的用于销售的住房。一方面，由于购房合同是无效的，购买小产权房存在法律风险和政策风险，购房者的权益得不到有效的保障；另一方面，小产权房的存在不仅扰乱房地产市场管理秩序，不利于国家对土地资源利用的宏观调控，而且带来耕地数量减少、腐败现象滋生、经济资源浪费等一系列社会管理问题。因此，政府相关职能部门对违法建售小产权房的行为坚决予以遏制，甚至不乏通过刑事诉讼追究当事人责任的例子。司法实践中，由于法律及相关立法解释、司法解释尚未专门界定此类行为是否构成犯罪，而不同案件的案情又千差万别，因此对于此类刑事案件，应当具体案件具体分析，在查明案件事实的基础上，根据罪刑法定原则来认定。具体到本案中：

　　（一）二被告人的行为不宜以非法经营罪定罪。

　　公诉机关是以二被告人犯非法经营罪提起公诉。刑法第二百二十五条（非法经营罪）规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成该罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本罪是1997年刑法增设的罪名，在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。鉴于在司法实践中投机倒把罪逐渐形成一个“口袋罪”，1997年修订刑法时，对投机倒把罪作了分解，将非法经营的行为单独作了规定。然而，该罪仍然具有相当的概括性，尤其是刑法第二百二十五条第（四）项（以下简称“兜底条款”）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（以下简称“其他行为”）的界定具有很大的弹性，因而该罪成为采用刑事手段应对新型市场失范行为的首选武器，在很大程度上导致自1997年刑法施行以来，该罪确有扩大化的趋势。因此，在适用本罪时，应当严格把握立法精神，防止本罪成为新的“口袋罪”。

　　目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。我们赞同第一种观点。刑法第三条明确规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。对于“其他行为”，必须坚持罪刑法定原则，根据有关的法律、立法解释和司法解释加以认定。只有在有关的法律、立法解释和司法解释明确规定某一种非法经营行为构成非法经营罪的情况下，才能依法认定为“其他行为”，否则，对“其他行为”不宜作扩张解释并适用。需要指出的是，虽然刑法第二百二十五条规定的前三种行为方式各不相同，但实质上都与特定市场经济行为的行政许可有关，兜底条款规定的“其他行为”也应当与前三项规定的行为在行为方式及危害程度上具有相当性，因此并非单纯违反市场管理法律法规的扰乱市场秩序行为即属于“其他行为”，只有违反国家关于特许经营管理的法律、法规规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为才可能界定为“其他行为”。

　　经审查，我们认为，在本案中：

　　首先，现有证据只能证明二被告人从事非法经营房地产的活动，但不足以认定二被告人的行为严重扰乱市场秩序，给国民经济造成严重损失，引起较大范围内市场混乱，其行为不符合“扰乱市场秩序，情节严重”的犯罪构成。

　　其次，从有关法律法规的规定来看，房屋不属于非法经营罪第（一）项所规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，非法经营房地产的行为也显然不属于刑法第二百二十五条第（二）、（三）项的情形。

　　再次，非法经营房地产买卖是否是属于兜底条款所规定的“其他行为”，目前没有明确的司法解释。目前明确规定为非法经营罪犯罪对象的有食盐、非法出版物、证券期货保险业务或其他资金支付结算业务、外汇业务、电信营利活动、伪劣烟草制品等，没有明确规定房地产可以作为非法经营罪的犯罪对象。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中关于非法经营罪的立案追诉标准也只规定了上述物品的犯罪数额追诉标准，没有规定非法经营房地产商品房的追诉标准。

　　第四，目前与房地产开发经营相关的法律法规，如《中华人民共和国建筑法》等法律法规都只是规定违反这些法律法规非法建造商品房并出售可处以行政处罚，如没收违法所得、罚款等，没有规定可以刑事处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十九条虽然规定，如违反该法构成犯罪的，依法追究刑事责任，但对于什么情况下才构成犯罪，也没有作出具体的规定。虽然《城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定违反该条例规定，…造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但本案并没有发生这种情形。本案二被告人的行为是违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等多部法律法规，但上述大部分法律法规只是规定违反的最严重处罚是行政处罚，在这种情况下将之上升到刑事处罚的高度，于法无据，是欠妥的。

　　第五，从相关法律法规看，在我国从事经营房地产业务，虽然需要申报各类证件，准入标准较高，但并无明显的排他性要求，只要具备一定资质，符合一定条件，办齐一定手续即可进行，并非国家特许经营。因此，不应将非法经营房地产的行为界定为“其他行为”。

　　最后，最高人民法院在2010年11月1日以答复形式对个人违法建房出售行为如何适用法律问题进行了明确，并就此问题下发了有关通知。最高院认为，目前有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。本案二被告人违法开发的土地部分属于村民所分得的宅基地，可参照适用最高院上述答复的精神。

　　综合考虑上述六个方面，对于二被告人无证建设、销售小产权房的违法行为，应遵循刑法的谦抑性原则，通过加大行政处罚力度予以规制，而不宜以非法经营罪定罪，否则将导致打击面过宽。

　　（二）二被告人的行为是否构成其他犯罪。

　　1.二被告人的行为是否构成合同诈骗罪？

　　本案材料反映有住户投诉被被告人郭树忠欺骗，至案发时所购买房屋仍不能办理契证。那么，被告人郭树忠在售房时许诺购房者以后可以办理契证的行为是否构成合同诈骗罪？

　　合同诈骗罪的含义，刑法第二百二十四条做出了明确的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪行为上主要表现为刑法所列举的五种情形：（1）虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗；（4）收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；（5）其他方法骗取对方当事人财物的（兜底条款）。

　　《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》（2006年修正）第二十条指出，《刑法》第二百二十四条规定的几种情形，其前提都是要求行为人具有非法占有的故意，这是区分民事欺诈和合同诈骗的主要标准。

　　因此，被告人郭树忠的行为是否构成合同诈骗罪，关键看其主观上是否具有非法占有的故意。至于可以认定为具有非法占有目的的情形，参考相关的司法解释及司法实践，除上述情形外，还包括肆意挥霍骗取的资金；使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。

　　具体到本案中：

　　（1）郭树忠在与购房者签订购房合同、委托协议书时，均加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，该公司具有合法的工商登记材料，并不存在虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同的情形。

　　（2）郭树忠在收取购房款项时，均直接开具收据，并加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，并未以任何方式提供担保，不存在虚假担保的情形。

　　（3）在签订购房合同后，郭树忠确实着手盖建楼房，也确实将房屋交付各购房者使用，实际履行了购房合同中的主要义务，给付了与其收取的人民币价值相当的房产（并且这些房产由合同相对人居住至今），不属于以履行小额合同引诱诈骗的情形。

　　（4）收受购房者给付的购房款后，郭树忠并未携款逃匿，现有证据也未能反映郭树忠将购房款肆意挥霍或用于违法犯罪活动，相反，按照郭树忠的供述，购房款主要用于楼房的建设资金周转。

　　综上可见，被告人郭树忠并未实施刑法第二百二十四条所列举的行为，主观上不具有非法占有购房款的故意，因此其行为不构成合同诈骗罪。郭树忠在售房时许诺办理房产契证，目的还是为了顺利将房产出售，充其量属于民事欺诈行为。

　　2.被告人郭树忠的行为是否构成妨害公务罪？

　　被告人郭树忠在盖建商住楼期间，在收到潮州市规划行政主管部门停工通知的情况下仍继续违法抢建，该行为是否构成妨害公务罪？妨害公务罪的构成要件包括四个方面：（1）行为对象是国家机关工作人员；（2）行为内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务；（3）须在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为；（4）必须以暴力、胁迫方法阻碍执行职务。具体到本案中，被告人郭树忠躲避执法人员执法，客观上阻碍了国家机关工作人员依法执行职务，但在相关部门现场执法的时候，被告人郭树忠并没有继续施工，更没有采用暴力、胁迫的方法阻碍现场执法人员执法。至于被告人郭树忠在到规划部门反映的过程中是否有胁迫国家机关工作人员，妨害执行公务，现有证据并不充分，仅有一名证人的一句证言，且从现有证据反映的情况看，该行为也不足以阻碍国家机关工作人员依法执行职务。因此，不能认定被告人郭树忠的行为构成妨害公务罪。

　　3.二被告人的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪或非法占用农用地罪？

　　二被告人购买涉案土地的使用权开发商住楼的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？该罪是指自然人或单位以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”：（1）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（4）非法获利五十万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

　　国家颁布施行的《土地利用现状分类》标准（GB/T21010-2007）规定，住宅用地属于建设用地范畴，而新雅居所在土地属于工业用地，依照有关规定，也属于建设用地。因此，本案涉案土地不属于耕地，且面积也远未达到二十亩以上，故不能认定二被告人的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。同理，本案涉案土地性质并非农用地，二被告人的行为也不构成非法占用农用地罪。

　　综上，二被告人的行为并不构成其他犯罪，一审法院依法裁定准许公诉机关撤回对本案二被告人的起诉是正确的。

　　中国是个法制社会，而桂阳县政府却无视法律的存在，为了县收入的一己私利，公然凌驾于法律之上，挑战法律的公平公正，请有正义感的人士见帖后转发一下，让全国人民关注桂阳，拯救桂阳。此次事件造成影响范围广，影响层面深。我朋友一家已经不堪重负，其家中九旬母亲已经重病在床，生活无法自理，其妻子更是苦于无奈与家庭生活压力造成精神疾病。毕竟我朋友胳膊拧不过大脚，无法凭一已之力改变县政府的错误态度，希望广大人士能给予帮助与建议。