工伤是劳动者在从事与其工作相关的工作内容所遭受的伤害。工伤赔偿是民事侵权案件的一种。工伤事故发生后，劳动者在向有关单位进行索赔时可能存在这样的情况： 劳动者可享受工伤保险赔偿; 同时工伤事故的发生是因为单位本身的过错或第三人的侵权行为导致的，用人单位和第三人对劳动者又构成了一般民事侵权，劳动者可向用人单位或第三人请求民事侵权赔偿。这样就出现了同一事实符合数个法律规范，数个法律规范有数个不同的民事责任，依据不同的法律规范主张权利时有数个不同请求权的保护，即请求权竞合问题。由于各种请求权的着眼点各有不同，尽管救济的内容基本相同，但是，行使哪一个请求权，其结果并不完全相同。权利人究竟如何行使何种请求权，司法实践如何根据立法本意，对劳动者的权利主张给予充分的救济，这是目前工伤争议案件中急需解决的重大理论和实践问题。

　　工伤赔偿与民事赔偿两种请求权竞合时的处理问题关系到劳动者、用人单位、其他侵权人、社会保险机构等多方利益

　　现代社会中工伤损害填补机制由一元化逐渐向多元化发展，涉及侵权行为法、商业保险法和社会保险法等多个领域，形成多种制度并存的局面。尤其是工伤赔偿与民事赔偿两种请求权竞合时的处理关系到劳动者、用人单位、其他侵权人、社会保险经办机构等多方利益。2002 年，全国人大常委会颁布实施的《职业病防治法》及《安全生产法》对两种机制的适用关系作了抽象的规定，但对条文立法精神的理解，理论界有不同的看法，使工伤保险赔付与民事赔偿之间究竟怎样适用，成为当前理论和司法实务极为关注的焦点问题。

　　《职业病防治法》第52 条规定：“职业病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得民事赔偿的权利。”《安全生产法》第48 条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向本单位提出赔偿要求。”

　　对因第三人侵权所致的工伤，2004 年5 月1 日实施的最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20 号，以下简称《解释》)第12 条规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该司法解释只是规定了劳动者有向第三人请求民事赔偿的权利，但没有规定劳动者在获得民事赔偿后是否还可以享受工伤待遇。

　　因第三人侵权所致的工伤，劳动者是否可获得民事赔偿和工伤赔偿双重救济，一些地方性法规在此方面有所突破。如《广东省工伤保险条例》第13 条规定：“同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的，按民事赔偿或商业赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。除医疗费和丧葬费不重复支付，本条例规定的其他工伤保险待遇照发。”即除了医疗费和丧葬费不能双重赔偿外，其他项目可以重复计算。

　　在出现两种请求权竞合时，法律应赋予劳动者选择权

　　在我国，工伤保险赔偿与民事侵权赔偿相比，一些具体的赔偿项目，如伤残补助金和死亡补助金，民事侵权赔偿的标准要高于工伤保险的赔偿。根据现行的《工伤保险条例》(国务院令第375号)，工伤保险的一次性伤残补助是应当支付工伤职工6 ～2 4 个月本人工资;职工因工死亡的，工伤保险机构应当支付省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48～60 个月的一次性补助金，具体标准由省、自治区、直辖市确定。依据这些规定，在残疾问题上，部分丧失劳动能力的劳动者，工伤一次性伤残补助金最高为1 6 个月，全部丧失劳动能力者，工伤一次性伤残补助金最高为2 年。职工因工死亡的，最多只能获得5 年工资的一次性工亡补助金。在民事侵权赔偿上，现行的法律规定是《民法通则》第119 条。依据《民法通则》第119 条和《解释》，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20 年计算。但60 岁以上的，年龄每增加1 岁减少1 年;75 岁以上的，按5 年计算。对死亡补偿费的标准进一步提高，《解释》第29 条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20 年计算。但60 岁以上的，年龄每增加1 岁减少1 年;75 岁以上的，按5 年计算。工伤保险赔偿与民事侵权赔偿相比，工伤一次性伤残补助金最高为2 年，民事赔偿最高是20年。在死亡问题上，工伤死亡的最多只能获得5 年工资的一次性工亡补助金，民事赔偿最高是20 年。

　　从上述分析可以看出，在出现两种请求权竞合时，劳动者会选择对自己有利的方式要求赔偿，法律应赋予劳动者这种选择权。但由于《职业病防治法》第52 条和《安全生产法》第48 条作出了“除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利”的规定，这样在劳动者受到工伤时，在赔偿问题上，就出现了劳动者是可以拿双重的赔偿，还是只能拿工伤保险或民事赔偿的一种，还是在工伤保险后，可以就与民事赔偿不足的部分请求赔偿的争论。由于不同的赔偿模式关系到职工和用人单位的利益，不能不为人们所关注。对《职业病防治法》第52 条和《安全生产法》第48 条的立法本义，一种意见认为，工伤保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障(李适时，2002)。另一种意见认为，如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损失的，依照民事法律应当给予补足赔偿(卞耀武等，2002)。司法审判中，一些法院也是遵循补足原则对案件进行审理。如广东省高院在2002 年9 月出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第28 条规定：“劳动者被诊断患职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第119 条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。”这个意见对职业病的赔偿遵循的是补足原则，即工伤赔偿不足以补偿劳动者损害的，就一般民事赔偿所获金额与工伤赔偿的差额部分，劳动者可通过民事诉讼程序予以补足。

　　在国外，工伤保险赔偿与民事赔偿的关系的处理，主要有三种做法：一是可获得双重利益补偿。如英国采用这种形式。这种做法对受害职工极为有利，工伤事故发生后，受害职工可同时获得工伤保险和侵权赔偿双重救济，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情形下，受害人的权益可以得到充分的保障。

　　二是用社会保险金取代侵权责任。即工伤事故发生后，受害职工只能请求工伤保险给付，不能请求民事侵权赔偿。如德国、法国、瑞士、挪威等国采取这样的做法。这些国家的社会工伤保险较为健全、合理，工伤赔偿基本能够填补劳动者受到的损害。

　　三是补充赔偿。如日本、智利和北欧就采取这样的做法，即两种请求都可以提出，但当受害职工已经享受了工伤保险待遇的，民事赔偿部分应扣除工伤保险补偿，民事赔偿只补足工伤保险待遇与民事赔偿的差额部分，最终的赔偿金额以不超过实际损害为限。

　　在工伤赔偿与民事赔偿的关系处理问题上，我国应根据自己的实际情况，采取以补充赔偿为基础，双重赔偿为例外的原则

　　总结我国立法和司法实践经验，借鉴国外的赔偿模式，笔者认为在工伤赔偿与民事赔偿关系的处理上，我国应根据自己的实际情况，采取以补充赔偿为基础，双重赔偿为例外的原则。这样的原则可以较好地发挥工伤赔偿法律机制的赔偿及预防的双重功能。民事赔偿与工伤赔偿相比，因包含了精神损害赔偿的内容，民事赔偿比工伤赔偿标准要高一些。采取补充赔偿原则，可以填补工伤职工的损害，最大限度地保护工伤职工的利益。同时，对用人单位起到教育、惩戒和预防的作用。近些年来，我国职业病危害问题十分严重，一些企业劳动保护和劳动条件极差，职业卫生管理水平和防护措施没有得到真正地改善，由此导致的职业病和职业性疾患已经成为影响劳动者健康的重要因素。在职业危害和安全生产事故日益严重的今天，采取补充赔偿原则实际是加大了用人单位在工伤事故中的赔付成本，有利于促使用人单位采取有效措施防止或减少职业危害和安全生产事故的发生。因此，笔者赞同患职业病的或因生产安全事故受到损害的劳动者，在获得工伤保险待遇后尚有获得民事赔偿的权利。即如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损失的，依照民事法律应当给予补足赔偿。在工伤赔偿与民事赔偿均偏低的情况下，目前在一些特殊的伤害如第三人侵权导致的伤害则可遵循双重赔偿原则，以有效地保障职工的利益。当然，随着我国人权保障立法的不断深入，随着全社会对劳动者的身心健康和安全生产问题的日益关注，对患职业病的或因生产安全事故受到损害的劳动者的赔偿实行双重赔偿原则也可能成为我国今后立法的一个方向或趋势。

　　根据以上分析，目前，我国在工伤赔偿和民事赔偿的关系上，应区别以下几种情况来分别处理：

　　第一，患职业病的或因生产安全事故受到损害的劳动者的赔偿。这种情况发生的工伤事故，单位存在明显的过错，故劳动者既有获得工伤保险待遇的权利，也有获得民事赔偿的权利。当劳动者享受了工伤保险待遇后，请求用人单位承担工伤保险与民事赔偿差额部分的赔偿及要求给予精神损害赔偿时，劳动者的请求应获得法律上的保护。

　　第二，工伤事故因单位本身过错造成时，劳动者应获得的赔偿。这种情况的工伤事故往往是用人单位管理不善造成的，单位同样存在明显过错，故用人单位对劳动者构成了一般民事侵权。当这类工伤事故发生时，不管用人单位有无为职工参加工伤保险，劳动者都应享有工伤保险待遇中的赔偿。但由于工伤事故中单位本身有过错，就出现了工伤赔偿和民事赔偿两种请求权的竞合。根据民法理论请求权竞合的基本原理，受害人(劳动者)有选择追究对方责任方式的权利。劳动者对因用人单位过错造成的工伤，劳动者可以不要求工伤赔偿，而是依照《民法通则》第119 条向用人单位请求民事损害赔偿。如果已经享受了工伤保险待遇，那民事损害赔偿则应扣除工伤保险利益，以补足实际损失为原则，用人单位承担社会保险利益与民事赔偿差额部分。

　　第三，因第三人侵权所致的工伤事故，可得到双重的赔偿。因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是在工作过程中发生的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。

　　第四，工伤事故中用人单位本身无过错，工伤事故是劳动者自身劳动保护意识不强或本身违反操作规程导致的，劳动者只能按工伤保险待遇标准获得赔偿。用人单位虽在工伤事故中不存在过错，但工伤赔偿因遵循无过错归责原则，故劳动者仍享有工伤赔偿的请求权。

　　国务院颁布的《工伤保险条例》取消了原劳动部于1996 年颁布的《工伤保险试行办法》第28 条针对由交通事故引起的工伤的处理规定，为劳动者在受到职业伤害后既可获得工伤保险救济，又能够通过民事侵权法获得民事损害赔偿救济提供了可能。笔者认为这是一大进步，是对传统的不重复享受权利的突破。我国工伤法律救济经历了单一模式、取代与责任竞合模式、兼得模式的发展。

　　20 世纪50 年代至1996 年《工伤保险试行办法》(以下简称《试行办法》)公布前，采用的是单一救济方式。1951 年中央人民政府政务院颁布实行，1953 年修订的《劳动保险条例》对工伤保险的制度构成作了原则性的规定，规定了工伤保险待遇标准，实行企业负担工伤保险费的基本制度，即企业职工发生工伤通过劳动保险制度给予救济。1957 年，国家卫生部制定了《职业病和职业病患者处理办法》，公布了14 种职业病名单，规定职业病与工伤给付同等待遇。1969年，劳动保险资金从全国统一实施和调剂改为企业自筹资金和给付，劳动保险退化为企业保险。这一单一的救济模式一直延续至1 9 9 6 年《工伤保险试行办法》的出台。

　　由于我国建国后长期没有民事法律，侵权法处于空白，不可能涉及到工伤的民事侵权赔偿问题。不容否认的是这一单一的救济模式在我国计划经济体制下为工伤职工及时提供了医疗救治，保障了工伤职工的生命安全和健康及其家庭获得物质帮助的权利，是有其积极作用的。但其弊端也非常明显，由于没有实行工伤保险的社会统筹，而缺乏社会共济和分散企业工伤风险的作用。尤其在我国实行改革开放以后，由企业单一负担给付工伤保险待遇的方式明显滞后于社会转型的发展。

　　1996 年原劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》，规定将工伤保险纳入社会统筹，由企业向工伤保险机构缴纳工伤保险费，工伤保险机构负责工伤保险基金的筹集、管理和待遇支付。这一规定使工伤保险纳入强制的社会保险范畴，改变了过去多年来实行的完全由企业承担工伤待遇给付的单一模式，使我国的工伤保险与国际惯例和世界各国通行的规则相同，符合工伤保险设置的理论。企业一旦参加工伤保险社会统筹即免除其工伤赔偿责任和侵权责任，采用的是取代模式。对由于第三者侵权造成的工伤，规定采用责任竞合的救济模式解决。

　　《试行办法》第28 条对工伤保险与交通事故损害赔偿，规定了在发生竞合时处理的顺序及责任如何承担。根据这一规定，因交通事故或因第三者侵权而发生的工伤，法律强制规定工伤职工应先向侵权者索赔，不能首先要求工伤保险救济，只有在侵权者逃逸或其他原因使工伤职工无法获得民事赔偿时工伤职工才能主张企业或者工伤保险机构给予相应的工伤保险待遇;如工伤职工获得的民事赔偿标准低于工伤保险给付待遇标准时，工伤职工可以要求补足;企业或工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，工伤职工及其亲属在获得民事赔偿后，应当予以偿还。实行的是民事赔偿在先，工伤保险补充侵权责任的竞合模式。

　　这一救济模式亦是遵循了不重复享受权利，不能获得双重赔偿的原则。但我国工伤保险待遇标准较之民事赔偿标准过低，缺乏保证公正的基础。与补充模式也有较大区别，因国外的补充模式是工伤保险在先，民事侵权责任补足在后，补足工伤职工实际利益损失。

　　2002 年，我国先后颁布了《职业病防治法》、《安全生产法》，突破了工伤保险中不重复享受权利的原理，规定职业病病人、因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，仍依法享有民事求偿权，可获得双重权利。笔者认为这是我国工伤保险制度的进步。国务院于2004 年1 月1 日起施行的《工伤保险条例》也取消了《工伤保险试行办法》第28 条的规定，笔者认为这意味着劳动者有权在提起工伤保险赔偿的同时，亦可通过民事侵权法索取人身伤害赔偿，即采用兼得模式。兼得模式应是工伤保险责任与民事侵权责任的合理选择。

　　在工伤保险责任与民事侵权责任上，劳动法学者有不同观点，有观点认为应采用补充模式较为合理，也有观点认为应采用取代模式，还有观点认为当工伤事故发生后，工伤保险不可以在工伤保险赔偿与民事侵权赔偿上做出选择，只能接受工伤保险赔偿。

　　笔者认为在这一问题上采用兼得模式较为合理。

　　第一，从劳动法与社会保障法是劳动者权利本位法出发，采用兼得模式更有利于劳动者人身权利的保护。劳动者作为一个自然人，他的人身权就体现为生命健康权，在劳动法意义上更强调其劳动能力的维护。而工伤事故一旦发生，有可能给劳动者的肢体、器官等造成伤残，使其劳动能力下降或完全丧失，甚至死亡。因此，从权利本位出发，从重视劳动者人身权的保护出发，应允许在用人单位有重大过错的前提下，劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，保护其自由选择或放弃民事求偿权的意愿。不应把这种双重保护视为“利益溢出”。

　　第二，应加重企业在保障职业安全、预防职业病方面的义务。目前我国经济处于前所未有的繁荣时期，但经济发展了，安全生产事故频频发生，职业病人数增多。据《上海青年报》2002 年6 月24 日报道，一份由国家经贸委等单位组织的《安全生产与经济发展关系》课题的研究结果显示，近几年来，我国每年所发生的各类安全生产事故所造成的直接损失接近1000 亿元，加上间接损失则接近2000 多亿元。从近年的平均统计数据看，我国每天各类事故造成300 人丧生，其每年的经济损失相当于两个三峡工程。2002 年8 月6 日，中国新闻网报道：据来自中国国家安全生产监督管理局的消息，2002 年1 至7 月份，全国共发生各类伤亡事故549939 起，死亡65350人。有许多安全生产事故、职业病的发生都与用人单位片面追求经济利润，忽视劳动者生命安全有很大关系。通过在工伤赔偿上采取兼得模式，要求用人单位承担更多的赔偿责任，能起到督促用人单位，加重其安全生产义务、防范伤亡事故义务、预防职业病义务的作用，建立文明卫生安全工作环境。而实行补充模式与取代模式不能加重雇主责任，反而有可能使其在支付工伤保险金后，忽视工伤事故的预防及职业病的防治，也造成守法与不守法的用人单位在责任承担上没有差别，影响社会公正。

　　第三，采用兼得模式急于工伤救济，使劳动者权益实现更有保障，以实现社会公平。国外的取代救济模式是建立在工伤保险给付标准与民事侵权赔偿标准基本相同或差别不大的基础上，采用取代模式能保证公平。而我国由于现有经济条件等的限制，工伤保险作用主要在于补偿，工伤保险待遇标准低于民事赔偿标准是不争的事实，且在短期内提高的可能性不大，笔者认为采用兼得模式，对劳动者更有利。

　　兼得模式的侵权救济目前在立法上规定还不详细具体，操作上似有难题。《职业病防治法》和《安全生产法》规定职业病病人、因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，“依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利”的，有权向用人单位提出赔偿要求。但笔者查看最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003 年12 月4 日最高人民法院审判委员会第1299 次会议通过)，却发现其第11 条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”建议应立即出台相关法律或司法解释解决这一问题。