【摘要】提单管辖权条款往往由承运人单方面制定，由于其格式条款的特征使得其效力在理论和司法实践中颇为不稳定，文章认为，目前情况下，仍然应当承认提单管辖权条款的协议管辖属性，这符合世界各国做法，也和我国船货双方的利益对比相适应。

　　【关键词】提单管辖权条款;协议管辖;格式条款

　　提单管辖权条款，是指规定如果提单当事人一旦发生争议，如果诉诸诉讼，则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则，指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点，因而在世界各国大多得到承认，虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意，无论从国际还是国内来看，目前都是一个争议较大的问题。

　　一 理论和实践中的争议和混乱

　　肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治，属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为：“鉴于提单的特别性质，还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖，更能理顺相关问题，当然，在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下：就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1] 赵程涛律师认为：“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” [2]

　　否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示，未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为：“从理论上来讲，提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地，但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见，完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意，并非当事人的书面协议。”[3] 对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人，[4]广州海事法院予以了否认，其理由是：“我院经研究认为，提单仲裁条款是提单签发人，即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的，该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示，提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商，……此外，托运人并不关心提单中的仲裁条款，托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等，因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系，货物风险在装船时已经转移，托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣，导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人。因此，提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5] 李海教授也认为：“对于提单受让人来讲，他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商，或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话，那么我们不禁要问：他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的?显然，把提单中的仲裁条款强加予提单受让人，毫无法律依据。” [6]

　　我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院(2001)高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院(2000)海商初字第365号民事裁定书，确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是：本案之上诉人作为货物保险人，其代位求偿权来自收货人，收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立，而只是在货物启运后，通过提单的合法转让取得提单;即使涉案承运人的提单是固定的、公开的，由于收货人并无选择承运人的权利，因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款，也没有机会对提单条款表示异议;即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议，故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]

　　二 提单管辖权条款的协议管辖性质之分析

　　一般的合同中的协议管辖条款，由于当事人双方选择合适的法院，只要符合法律规定，其效力一般都得到肯定，然而，由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定，提单持有人并没有与之进行协商，其“协议管辖”的程度无疑打了折扣，然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分，提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变，理由如下。

　　首先，提单持有人应当受提单全部条款的约束，而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的，没有和提单持有人协商，提单持有人也不可能作出意思表示，但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的，承运人在签发提单时，不可能知道谁是提单受让人[8] ，更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证，具有高度的文义性和公信力，其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力，提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务，承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样，都是格式条款，二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示，其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示，以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说，前后矛盾，采取双重标准是没有理由的 。[9]况且，提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受，是有机会作出这种意思表示的，其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单，如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]

　　其次，提单条款是典型的格式条款，但格式条款只是受法律规制，并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”可见，《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款，而不是仅仅因为格式条款就否认其效力，格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求，正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象，这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为”。[11] 上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力，这种理由是站不住脚的，“要么接受，要么走开”(take it or leave it)即不可协商性本来就是格式合同的特征，格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利，而利和不利并不是判断其有效无效的标准，我国《合同法》第四十条规定：“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，[12] 而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任，也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。