[摘　要]作为“舶来品”，保证保险在中国学术界引起诸多争议。国内对保证保险的性质存在三种学说：保险说、保证说和联姻说。无论是在存在原因、责任还是在运作上，保证保险都应当属于一种担保方式而非保险经营。中国保险界对保证保险的认识存在诸多误区。从中国保险业自身之稳定出发，保证保险之业务应当由专门的担保公司来经营，而不宜由保险公司兼营。

　　[关键词]保证 保险 保证保险 性质

　　保证保险肇始于美国，随后西欧、日本陆续开办，我国在上个世纪末引入，然而好景不长，目前各保险公司对此类业务纷纷叫停。究其原因，在于理论与立法上皆未明确保证保险之内涵与性质，导致实务中的混乱。一个突出的问题是：因保证而产生的纠纷，究竟应当适用担保法，还是适用予以裁决?很明显，对保证保险性质的不同认定，将会在法律适用和制度设计上产生完全不同的结论，对合同当事人产生的法律后果也不一样。尽管对保证保险的性质有不同观点，但多集中于确实保证保险，对于诚实保证保险，通说认为其属于保险无疑，对其性质自无再探讨之必要。因而，若无特别之说明，文中保证保险一词当指确实保证保险。

　　一、国内保证保险性质之不同观点及评述

　　目前，国内理论界关于保证保险之性质有三种学说：保险说、保证说和联姻说。

　　(一)保险说

　　保险说者认为：(1)保证合同是典型的单务无偿性合同，而保证保险合同为双务有偿合同，符合保险合同之特征。(2)保证保险中的保险人享有诸多权利，可积极制约投保人，控制风险，不同于保证人被动消极的给付。(3)保证保险中保险人的责任是一种定额责任，一经确定便独立存在，而保证责任是一种补充责任。保险说存在重大缺陷：(1)保证保险所承保的风险是个人“信用”，即保证人信用不良造成的主观性危害而非一般保险中的意外事故或不可抗力，而后者在一般合同中是被列为除外责任的。保险说对这种主观风险的可保性解释仅仅强调其具有特殊性是无法令人信服的。(2)保险说也无法解释为何实践中允许保险人要求投保人提供担保这一有违保险业经营之基本原则的合理性。更有甚者，将此担保称为反担保。保证保险既然不是保证，又何来反担保之说?至少在逻辑上都无法自圆其说。(3)国外早就出现了有偿保证，以实现债权人与保证人之间的利益平衡，保证人的权利也渐渐增多。(4)虽说保险责任是一定额责任，但保证合同中照样也明确保证人的责任范围，这并非二者之间的本质区别。纵观保险说之理论，皆是先认定保证保险为保险，再来论其与保证之区别，有因果倒置之嫌!

　　(二)保证说

　　保证说者认为：保证保险是保险公司的一项有别于保险的保证业务。其不同于一般财产保险之处在于：(1)保证保险合同当事人为三方，即债务人(被保证人)、债权人和保险人(保证人)，而一般保险合同当事人为两方。(2)保证保险中的保证人承担的责任是第二位的，而一般保险中保险人承担的责任是第一位的。(3)保证保险中的保证人在替债务人(被保证人)承担责任后，有权利向债务人进行追偿，而在一般保险中保险人不能于赔付后向被保险人予以追偿。该理论的不足之处在于：对保证保险中许多类似于保险的地方无法解释，最终又得出“作为保证保险的保证人，它不是单纯的保证人，它兼有担保人和保险人的双重角色”这一有违初衷的结论。

　　(三)联姻说

　　联姻说者认为：尽管保证与保险有着明显的区别，但并不完全排斥，尤其是双方在对特定人保障与补偿方面的一致功能，使保险与担保这两种制度就有可能相互连接与配合，从而发挥保障与补偿方面的整合功能。其连接点就是保证合同由无偿走向有偿，表现为保险人收取保险费，并断言，有偿保证制度得以确立，则为保证与保险的联姻开拓了广阔的前景。然而保险费何以既能是保证人承担保证责任的报酬，又能是保险人承担赔偿责任的基金?其确定的依据是凭经验，还是大数法则呢?

　　对保险说与保证说之观点予以考察，不难发现其分歧之处集中于如下几点：(1)保证保险的有偿性问题。(2)保证保险中保险公司所承担责任的独立性问题。(3)保证保险中保险公司的追偿权或获得反担保的问题。这三个问题是厘清保证保险性质的关键之所在。

　　二、保证保险之担保性析

　　(一)保证保险存在之原因在于保障债权

　　保证保险之产生有着特殊的历史背景。从保证业务出现直到近代，保证几乎都由个人作出，而且往往是无偿的，这将导致两个方面的不利后果：一是当保证人自身资金状况出现困难时，个人保证人往往无力及时兑现其保证承诺;二是对于个人保证人，法庭往往采取宽容的态度，对其抗辩给予支持。这种现实不仅使债权人的债权无法得以保障，而且也削弱了保证业务所能够带来的益处，大大阻碍了担保业的发展。因此，自19世纪后半叶，便出现了专门的担保公司，在商业基础上以收取费用为代价提供保证业务，保证由无偿走向有偿。20世纪60年代，出现了银行为国际性工程建筑项目提供独立担保业务，70年代，保险公司开始涉足这种业务，此即保证保险之产生。

　　债权人选择保证保险作为一种债权保证方式，一方面是因为有资金雄厚的保险公司作为保证人，不存在保证人无力承担保证责任的情形;另一方面是因为保证比保险更有利于债权人利益的实现。在很多情况下，债权人需要的不是损失的赔偿，而是债务的履行。在保证合同下，债权人承担的义务较少，但在保险合同下，债权人与债务人皆有相当多的义务以保证保险合同的有效性。

　　(二)保证保险责任之从属性

　　保证保险存在的前提是债权人与债务人之间有一生效合同之主债存在，而保证人(即保险人)的责任被限制在它的被保证人的范围内，对被保证人责任的免除在同等范围内也免除了保证人的责任，当主合同无效或被撤销时，保证责任也自然消失。有人认为，保证保险合同不具有从属性，理由是：当被保险的合同债权因合同的无效或被撤销而消灭时，被保险的合同债权将转化为损害赔偿请求权等权利形式，被保险的合同债权只是发生了形式变化而没有实质意义上的改变。此时，保证保险合同的转化为债权人对债务人的损害赔偿请求权，保证保险合同仍然存在保险利益，并不因保险利益的丧失而当然消灭。此观点实则没有弄清保证保险的含义。保证保险合同是指债务人未履行债务或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任。可见保险人(保证人)承担的赔偿责任是针对债务人未履行债务的行为或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主带来的损失，而非别的损失。保险人责任之存在以主合同之有效为前提，其从属性显然。