案情

　　高某原系某海关副关长，刘某原系某海关调查处副科长。1996年春，香港达升贸易公司总经理李某(在逃)为与济南亨得利钟表眼镜有限公司合作经营进口手表，找到被告人高某商量不报关直接从香港走私进口手表，高某表示同意。之后，李某先后两次将575只瑞士产梅花、欧米茄、雷达牌手表从香港空运至济南入境。受高某的指使，身为监管科副科长的被告人刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却两次放行。经济南海关核定，该批手表价值人民币177万元，偷逃关税76万元。案发后，济南海关从济南亨得利钟表眼镜有限公司扣留了尚未售出的手表272只，价值人民币96万元。

　　在案件处理过程中，对于高某构成走私普通货物罪没有争论，但是对刘某行为的性质则产生了疑问。第一种观点认为，刘某作为海关工作人员，利用职务上的便利，徇私舞弊，放纵走私，造成了严重的后果，应当按照放纵走私罪定罪处罚。第二种观点认为，刘某有查禁走私行为的法定职责，在明知是走私物品并有能力履行其职责却没有履行，导致他人走私行为顺利完成，是以不作为的方式构成走私普通货物罪，应当按照走私普通货物罪定罪处罚

　　点评

　　笔者认为第一种观点是合理的，刘某不构成走私普通货物罪。

　　以下两种观点虽然也认为刘某不构成走私罪，但是理由却值得商榷：(1)一种观点认为刘某没有和走私犯罪分子李某进行共谋，所以不构成走私普通货物罪。该观点以刑法第一百五十六条的规定为依据。刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账 号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。然而，该理由不成立。首先，刑法第一百五十六条是提示性规定，而不是特别规定。换言之，即使没有刑法第一百五十六条的规定，根据共同犯罪的一般原理，与走私罪犯通谋并提供便利的，毫无疑问地构成走私罪的共犯。其次，成立走私罪的共犯也不一定要和走私犯罪分子进行通谋，因为存在走私犯罪的片面共犯。所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并且参与犯罪，而他人却不知情的共同犯罪形态。片面共犯，尤其是片面帮助犯，在刑法理论上是得到认可的。因此，刘某在明知是走私货物的情况下，即使没有和走私罪犯李某通谋却不履行缉私职责而放行的，仍然可以构成走私罪的共犯。所以，以刑法第一百五十六条为依据否定刘某构成走私普通货物罪是行不通的。(2)另外一种观点认为，放纵走私罪和走私普通货物罪之间是法条竞合关系。立法者将海关工作人员利用职务上的便利条件帮助走私罪犯走私的行为独立化，单独规定了放纵走私罪，所以，放纵走私罪是特殊规定，按照特别法优于一般法的适用规则，应当按照放纵走私罪定罪处罚。然而，放纵走私罪与走私犯罪相比较，放纵走私罪的法定刑较轻，并且放纵走私罪要求“情节严重”才能构成犯罪，这说明放纵走私罪是轻罪。那么立法者规定放纵走私罪的目的只能是为了轻纵海关工作人员的犯罪行为，而轻纵海关工作人员的渎职行为不但没有现实的依据而且还与从严治吏的刑事政策根本矛盾。所以，该观点同样不具有解释论上的合理性。