以上仅仅是理论上的混乱。在实践中,政府、拆迁人与被拆迁人之间的关系更是纠缠不清。一方面,政府拥有对拆迁进行决定和管理的权力;另一方面,政府又没有承担应有的责任。政府既以地位超脱的“仲裁者”的姿态出现,又强力地干预着整个拆迁过程,成为事实上的一方当事人。《城市房屋拆迁管理条例》赋予了行政机关巨大的权力,包括拆迁计划确定权、拆迁纠纷裁决权、强制拆迁权、拆迁补偿办法制定权等。但无论从民事法律角度还是从行政法律的角度看,行政机关都没有被要求承担相应的义务和责任,权利义务严重脱节和失衡。从行政法的角度看,行政机关的权力缺乏必要的监督和制约,权力与责任脱节;从民事法律的角度看,行政机关可以取得被拆迁房屋的所有权,但却可以不支付房屋的对价(由开发商承担)。开发商和行政机关事实上是共同决定和实施着房屋拆迁。在许多老百姓的眼里,政府和开发商就是一家,穿着“连裆裤”。开发商被推上拆迁的前台,政府站在幕后。城市房屋拆迁是一场三方利益的大博弈,无论是面对政府还是开发商,被拆迁人都成为利益易被损害的弱势一方。2007年3月19日,中央电视台法制栏目播出了题为《历史上最牛钉子户》节目,报道了一个重庆被拆迁户以极端方式拒绝搬迁的事件。尽管拆迁补偿协议无法达成,但所在小区被停水停电,房屋周围被挖成10米多深的大坑使房屋完全丧失使用功能。

    拆迁纠纷的性质和救济途径是又一个难题。拆迁纠纷是政府与被拆迁人之间的纠纷还是拆迁人(开发商)与被拆迁人之间的纠纷? 这个问题不理顺,就可能出现状告无门的困境。事实上这两个问题在很多场合密不可分。我国现行法律规定了行政裁决和司法解决两种途径,但由于法律本身具有致命的缺陷,以上途径都无法达到公正解决纠纷的目的。首先,法律规定拆迁当事人达不成拆迁补偿协议,必须经当事人申请,由行政机关裁决。对裁决不服,可以提起行政诉讼,但不影响行政机关强制执行。这一规定被很多人批评为对被拆迁人极为不公。既然是协议,就应遵循意思自治原则,此条有强迫交易之嫌。而且行政诉讼中,法院只审查行政行为的合法性而不审查合理性,这对被拆迁人是非常不利的。协议达成后的纠纷,法院作为民事案件受理。但在民事诉讼过程中,被拆迁人往往发现行政机关在作出拆迁许可过程中存在违法问题,而且权力损害与行政违法密切相关,但法院往往会拒绝对有关行政法律纠纷作出裁判。

    二、法律修改的两种不同思路

    《城市房屋拆迁管理条例》作为规范我国城市房屋拆迁的主要现行法,不仅越来越不适应民主法治发展的时代需要,不利于维护拆迁当事人的合法权益和社会稳定,而且与《立法法》、《物权法》等上位法相抵触,必须修改。

    《立法法》第8条规定了“只能制定法律”的十类事项,其中就包括“对非国有财产的征收”。这里的“法律”,指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。《条例》作为国务院制定的行政法规,其中关于房屋拆迁的若干规定明显同《立法法》的以上的原则相抵触。尽管《条例》没有明确房屋拆迁的性质,但其实质就是行政征收。这一点在《物权法》中已经得到明确认定。《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人所有的房屋及其它不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”目前的《条例》不仅模糊了拆迁的法律性质,而且也没有将商业性开发与基于公共利益的拆迁区分开来。

    不仅如此,有的研究者还注意到现行法会导致以下的悖论:既然按照《条例》第7条等规定,开发商等拆迁人已经拥有了建设用地使用权,依据物权法第142条前段的规定(房屋随土地) ,基地上的房屋就已经归开发商所有。按此法律逻辑,只有将房屋征收为国有,才会导致国土管理部门将基地的建设用地使用权收回;否则,在尚未将房屋征收为国有的情况下,收回建设用地使用权,会导致房屋所有权悬空存在,违反《物权法》第142条前段的规定。照此,开发商等拆迁人实际上是在拆自己所有的房屋,还用得着费那么大的力气吗?

    但在修改法律的思路上,法律界和社会各界还存在着不同的认识。一种观点主张将拆迁问题彻底由拆迁双方当事人协商解决,要求“让行政权力推出拆迁领域”。此种观点甚至在政府部门也有相当影响; 另一种观点则主张以行政法律关系来重新配置拆迁各方的法律权利与义务。在公权力介入的否定论者看来:“在房屋拆迁问题上,被拆迁人和拆迁人是平等的民事主体,行政权力无权直接介入。即使政府为了公共利益进行拆迁,做出强制拆迁的决定权也在法院,而不在各级政府手里。因此,必须让行政权力退出房屋拆迁领域。房屋拆迁主管部门只能承担行政监督管理职能,而不能参与市场运作,直接充当拆迁人或接受委托实施拆迁,介入拆迁人和被拆迁人补偿安置问题等。”他们甚至认为:“在我国,如果有一天,真出现因一个‘钉子户’而使拆迁无法进行,可能就是公民合法财产权受到法律保护、公权对私权的尊重的真正体现。”

    反对行政权力介入拆迁的理由主要有: (1)行政权力介入破坏了契约自由。如前所述,开发商一经从行政机关取得拆迁许可,就获得与房屋所有人签订拆迁协议的权利。不能达成协议,则由政府裁决。当事人特别是房屋所有人根本没有选择的余地,这是不符合契约自由原则的。(2)行政强制拆迁对公民财产造成了极大的威胁。根据现行《条例》的规定,对行政裁决不服,当事人可以向法院提起行政诉讼,但不影响行政强制执行的效力。也就是说,无论诉讼的成败,房屋被拆迁的命运是注定的。(3)行政权力的介入将拆迁矛盾转移到政府,不利塑造良好的于政府形象。一些地方政府不仅成为开发商的靠山、后台,而且冲在拆迁第一线,造成了政府和群众的直接冲突。(4)拆迁问题成为拖累政府的“包袱”。行政权力的介入不仅使政府成为拆迁行政诉讼的被告,还有的地方政府为完成拆迁目标,给单位干部定任务、定指标。此外,行政权力的不当介入造成了拆迁领域的严重腐败;盲目拆迁、野蛮拆迁问题在现实中也较普遍,不仅激化了社会矛盾,而且破坏了经济的健康、均衡、协调发展。