房屋拆迁既然定位为行政征收,那么征收人只能是政府。城市房屋拆迁中的法律关系主要是政府与被拆迁人之间的法律关系。政府应该是拆迁当事人,是房屋拆迁人。在现行的《条例》中,拆迁当事人中的拆迁人却不是政府,往往是开发商。不仅如此,政府还充当着调解当事人纠纷的角色,在当事人达不成协议时拥有强制房屋所有人接受拆迁命运的“行政裁决权”。由于拆迁法律关系没有正确定位,政府虽然在拆迁过程中实际拥有巨大权力,是拆迁活动的主导者和实质意义上的拆迁人,但政府却可以不履行拆迁人应尽的职责和义务。开发商被推向拆迁的前台,被定位为拆迁人,履行拆迁人的义务。由于开发商是以营利为目的的,根本不可能担负起维护公共利益和私人合法权益的责任。并且,开发商是以民事主体的形式与被拆迁人达成协议,也不应该令其承担行政征收人的责任。因此,现行有关法律的最大弊端在于混淆了拆迁法律关系,新法的首要任务也在于明确房屋拆迁的行政征收性质,从而使政府真正履行房屋征收人的责任。

    房屋拆迁既然属于行政征收,就必须符合行政征收的基本要件。在现代法治国家,行政征收通常必须同时满足三个要件:一是行政征收必须以实现社会公共利益为目的;二是行政征收须经正当程序;三是对受损失的个人给予公正合理的补偿。在城市房屋拆迁涉及的以上三个基本方面,政府都应该承担和履行相应的责任和义务。

    首先,要明确把公共利益作为房屋拆迁的要件。公共利益要件很重要,这是区分拆迁法律关系性质的一个重要标准。只有基于公共利益的拆迁才能被定性为行政征收,政府才拥有征收的权力并履行相应的义务。现行法的一个缺陷就是没有明确将商业性开发拆迁与基于公共利益的拆迁区分开来。由于忽视这一根本性要件,我国现实房屋中就容易出现利用拆迁牟利的情况。有的政府利用批地、卖地搞创收;有的开发商往往看上了某块地皮,然后再想法到政府取得拆迁许可;由于以营利为目的,拆迁中的暗箱操作、权钱交易十分严重。房屋拆迁之所以成为腐败的重灾区,利益驱动是重要的诱因。对于什么是公共利益,人们还存在着较大的认识分歧。从理论上准确和全面界定公共利益难度很大,《物权法》在制定过程中就存在着很大的争论,最终也没有给公共利益作出明确的界定,这不能不说是一个缺憾。尽管公共利益的界定存在着困难,但并不是说可以忽视这一要件,新法起码应该明确要求政府决定行政拆迁必须基于公共利益。并且,界定公共利益并非完全不能有所作为。实际上,在界定公共利益的问题上,各国还是取得了不少有益的成果。在立法技术上,有的国家采用列举法,有的采用抽象概括的方法,有的两者结合。有的将公共利益的解释、说明作为行政程序中的重要内容。还有的国家将证明拆迁符合公共利益的责任加之于政府,在行政诉讼中,若政府不能证明拆迁符合公共利益,就会导致败诉的后果。这些做法很多可以成为我们立法的借鉴。立法可以结合概括与列举的方式,对典型的公共利益形式作出界定,然后明确行政机关在行政程序中的解释与说明义务。

    其次,明确行政机关与被拆迁人在房屋拆迁过程中的权利义务。新法应将正当程序放在一个突出的位置。现行法最大的一个问题就是没有通过对拆迁程序的严格规定加强对行政权力的监督和制约,没有彰显正当程序的价值。这有悖于民主法治的世界潮流。许多法治国家将正当法律程序作为基本原则载入其宪法。如美国《联邦宪法》第5条修正案专门规定:“非依正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有合理补偿,不得征用私有财产供公共使用。”各州也有类似法律条文。

    什么是征收中的正当法律程序? 以土地征收为例,一些法治国家的政府一般要预先发布土地征收的通告,由政府对土地进行评估,然后向被征收方送交评估报告,并提出补偿价金的初次要约,被征收方可以提出反要约。接着,还要召开公开听证会,说明征收行为的必要性和合理性;如果被征收方对政府的征收本身提出质疑,可以提出司法挑战,迫使政府放弃征收行为。如果政府和被征收方在补偿金额上无法达成协议,通常由政府将案件送交法院处理。为了不影响公共利益,政府可以预先向法院支付适当数额的补偿金作为定金,并请求法院在最终判决前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金数额过低,法庭将维持定金的数额不变。法庭将要求双方分别聘请的独立资产评估师提出的评估报告并在法庭当庭交换。双方最后一次进行补偿金的平等协商,为和平进行最后的努力。如果双方还是不能达成一致,将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”数额。判决生效后,政府在30天内支付补偿金并取得被征收财产。

    我国现行法由于没有将房屋拆迁定位为行政征收,政府就可以不履行上述行政程序义务,被拆迁人当然也不享有上述程序权利。由于程序的缺位,被拆迁人的合法权益在拆迁过程中得不到充分的尊重,其利益诉求得不到有效的表达。程序不仅具有控权的功能,能够防止和减少行政权力的滥用,而且还具有公正、效率、科学等价值。拆迁程序是行政机关必须遵循的,是衡量拆迁行为合法性的重要法律标准。对维护被拆迁人的利益具有重要意义。我国房屋拆迁程序的设计应充分吸取他国有益的成果,使拆迁过程更加公开、透明,具有民主性和参与性。这不仅可以使拆迁方案更加科学、合理,而且可以减少误解和摩擦,使拆迁方案更具有可接受性,从而保证拆迁工作的顺利进行。

    再次,要以行政征收的性质确定政府的补偿责任。我国现行的《条例》没有将房屋拆迁定位为行政征收,因而补偿也不是政府的责任。补偿由拆迁人(目前往往是开发商)与被拆迁人依据“协议”确定。由开发商对被拆迁人进行补偿不仅不符合房屋拆迁的本质、有违法理,而且也容易产生补偿不到位、不公正的问题。开发商是追求利润的,总会千方百计地追求自身利益的最大化,因而拆迁双方利益对立比较明显。如果依民事法律关系视之,我们也不应该谴责开发商的牟利行为。开发商毕竟不是慈善机构,但社会保障确是政府的责任。一些地方政府已经在尝试政府主导拆迁的新模式并取得良好效果。如由政府拆迁代替开发商拆迁、实行拆迁奖励政策、给予特殊困难户补贴等。这些是开发商无法做到的。