[摘　要]根据现行法律规定，农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、协商 方式取得的“四荒”，在经济现代化，农村产业结构和价值观念发生转变的今天，法律规定已不再适应市场经济的发展。农村土地承包经营权抵押即可为承包人融资，又可促进土地使用权的市场流转，实现适度规模经营，应成为土地承包经营权制度的一部分，并应进一步扩大抵押的客体范围，同时不以非家庭承包取得为必要条件，从而优化土地资源，促进农村经济发展。

    [关键词]农村土地承包经营权 抵押 流转

    土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为抵押权人。根据现行的《担保法》第34条，第37条，《担保法司法解释》第52条以及《农村土地承包法》第44条，第49条的规定可以得出，当前的土地承包承包经营权是原则上禁止设立抵押，但法律规定的例外情况下允许抵押，即不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，可以设立抵押。在未来的物权法中农村土地承包经营权能否设立抵押，学界存在意见分歧。一种观点认为，土地承包经营权具有集体社区的身份性和农民的生存保障功能不得转让，因此亦不得抵押。只有通过其他方式取得的“四荒”例外[1].另一种观点认为，应当充分尊重承包人的占有、使用权，允许在土地承包经营权上设立抵押。笔者认为，随着市场经济的发展，市场机制是社会资源配置的主要手段，表现在土地产权上，就是产权能够合理地流转。由于中国的社会主义性质，土地所有权是不能成为市场流转的标的，因此，土地承包经营权，作为承包经营人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利代替土地所有权成为市场流转的客体，从而促进农村市场经济的发展。抵押作为流转方式之一，设立于土地承包经营权之上为农民的生产经营融资，充分体现了土地资源利用的最大化。因此，本文同意第二种观点。

    第一部分：农村土地承包经营权抵押之必要性分析

    （一）    农村产业结构的变化和价值观念的转变第一，    一定形式的农地产权制度是生产力发展到一定阶段的产物，同时一定形式的土地产权制度又必须能够促进生产力发展才能够长期存在。在改革开放初期，由于生产力水平低下，商品经济几乎不存在，农民对土地有着高度的依赖性，土地在相当程度上承担着养育、就业、保险和生活福利保障功能，远远高于土地作为生产要素的生产功能和实现价值增值的资本功能。农民对土地的利用都是静态的，农地产权制度的设计在于保证“耕者有其田”，不存在把土地作为产权加以利用，因此，农村土地承包经营权制度无疑是成功的，不仅体现了社会主义土地的集体所有制度，而且通过家庭承包的方式使农民既是劳动者又是生产经营的决策者，获得了剩余产品的所有权和支配权，提高了农民的劳动积极性，推动了农业生产和国民经济的发展。但随着商品化意识深入人心，土地已不仅是自然物品，而且是经济物品，具有稀缺性，设立在土地之上的承包经营权亦有稀缺性而具有商品的特性。在沿海发达城市和大中城市的近郊区，土地不再仅仅被视为生存的手段，而是获得利润的工具。并且，随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农村产业结构发生了巨大变化。农民可以从非农业生产中获得更大的利润，因此不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，他们的希望土地承包经营权进入市场，转化为资金，以支持非农业生产。抵押作为一种可能导致转让的融资方式，将土地承包经营权作为一种产权进行利用获得资金，发展农业及非农业发展，是符合生产力的发展和发达地区农民的生产需求的。