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债务担保、第三人代为履行与债务承担之辩析
www.110.com 2010-07-13 14:24

    [问题之提出] A公司(从事移动通信服务)、B银行、C公司(家电销售公司)签订合作协议,约定由B银行提供信用卡,A公司提供无线上网服务、C公司提供笔记本电脑,并由客户与B银行签订协议,以免息分期付款方式支付购买的电脑设备,并按约支付上网通信费,C公司承诺对客户信用卡增加信用额度部分承担损失赔偿责任,如客户违约,因增加信用额度部分损失由C公司全额赔付,B银行仍保留对客户的追索权利。

    问此种情形下C公司赔付责任承诺属于何种性质?

    [分歧意见]第一种意见认为,C公司的赔付责任是对客户信用卡透支债务的担保,且是一种保证。保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立,也可以在其成立之后订立,但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示,是保证合同成立的重要程序。本案中,C公司出于一定的原因,主动向B银行表示对于客户逾期透支产生的风险由该公司承诺予以部分赔偿,B银行作为债权人接受了该承诺。这里,C公司作为第三人与作为债权人的B银行作了约定,此情形符合保证的一般特征,应当认定C公司的承诺是一种保证行为。

    第二种意见认为,C公司的承诺属于第三人代为履行的性质,即C公司代客户向B银行履行债务,其只能作为债务人的履行辅助人,而不能作为债务人存在。本案中,B银行和客户作为债权债务的当事人,C公司作为第三人主动要求对客户的逾期欠款履行还款义务,由此可以认定C公司是代为履行。根据我国《合同法》第六十五条规定,作为代为履行的C公司不履行还款义务的,应当由债务人客户向债权人B银行承担违约责任。在此情况下,客户并没有退出债权债务关系,其是真正的当事人,应当承担还款的义务。C公司即使作出代为履行承诺,如其届时未履行义务,B银行也不能追究其违约责任而只能向客户主张索赔。

    第三种意见认为,C公司的行为是一种债务承担。所谓债务承担,是指在不改变债的内容的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中,第三人取代原债务人地位而承担全部债务,使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担;原债务人不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。对于并存的债务承担,第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护,增强债权实现的可能。就本案而言,C公司在没有损害客户利益的情况下,主动、自愿向B银行承诺归还客户可能逾期产生的欠款,B银行表示同意,可以认定C公司作为第三人与作为债权人的B银行达成了债务承担的协议,是一种并存的债务承担。这里的关键是C公司有明确的承诺,表示愿意偿还客户逾期欠款。虽然《民法通则》第91条和《合同法》第84条涉及的债务承担仅仅是一种免责的债务承担,没有明确规定存在并存的债务承担,但依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论,B银行有权要求C公司依债务承担原理履行赔偿责任。

    [评析]在这个日益发展变化的经济社会,随着市场经济各项制度的完善和财产移转关系的加快,债务担保、第三人代为履行和债务承担日趋增多,正确区分债务担保、债务承担和第三人代为履行的区别,有助于正确适用法律。

    (一) C公司的承诺不构成债务担保中的保证。

    在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以设立担保,担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。就本案而言,C公司的承诺是否构成担保行为中的保证呢? 所谓保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。可见,保证是由债权人与债务人以外的第三人通过替代债务人承担代偿责任的方式,保障债权人的债权的实现。保证通过保证合同设定的。保证合同具有诺成、要式、单务合同的特征,我国《担保法》第十三条规定,“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。法律对于保证合同的书面形式没有苛刻的要求,其规定是灵活的。但是在认定是否为保证合同时,必须把握一个最为重要的标准,即当事人在合同中对保证必须有明确的意思表示,这是各国的普遍要求。例如《意大利民法典》第1937条规定:“为使保证合同有效,需以书面形式给予保证的意思表示”。《法国民法典》第2015条规定:“保证不得推定,应当明示之;且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。法律之所以有这种明示的要求,就是因为保证对于保证人的利害关系很大,非经明示不得认定构成保证,对我国担保法上的保证的构成,也需要作如此的解释。上述案情中,C公司并未以明确的方式表明其承担的是保证责任,因此解释为保证责任似不妥当。

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