一、问题的提出――有过错是否可能免责

　　在担保法律关系中，担保人承担责任的形式有两种，一种是担保责任，另一种是赔偿责任。前者出现在担保有效的场合，表现形式是代为履行，代为垫付;后者出现在担保无效的场合中，表现为主合同有效而担保合同无效，或是主合同无效而导致担保合同无效，还有主合同无效，同时担保合同也无效，但双方不存在因果关系的情况。担保人承担担保责任后，根据法律规定，可以向主债务人或反担保人追偿。但担保人若承担赔偿责任的，是否可以向主债务人或反担保人追偿，是一个值得思考的问题。

　　这一问题的思考点在于，担保人承担赔偿责任的理论依据是缔约过失理论，即，担保无效或被撤销，担保人本身存在过错。如果法律允许担保人向主债务人或反担保人追偿，那么无异于承认“有过错同样可能免责”;但如果不允许担保人向主债务人追偿，由于担保合同中，担保人的担保行为是单方的、无偿的，或者说没有“对价”，在这样的情况下，如果法律不允许担保人在承担赔偿责任后向主债务人追偿，似乎要求担保人未获得对等权利的情况下而承担最终的义务，有违公平原则。

　　二、解决的理论基础――担保人权利、义务的不对等性

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，(以下简称“《解释》”)最终对这一两难问题提出了解决方案，表现在《解释》第九条　“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”从总体上而言，该解释显然是承认了“有过错同样可能免责”这样的事实的存在。根据立法者的解释，“担保人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终责任人。担保人因其允诺承担责任，责任和权利相比通常不成比例，即便在担保无效时，无效担保人的责任也很可观。如果不允许担保人向债务人追偿，不符合公平原则的要求。作为缔约过失责任的一种，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的依据，但这种根据只是确定担保人承担一定的代偿责任的根据，担保人承担的责任仍具有代偿责任的性质，因此在理论上可以自足。”1

　　《解释》在其他条文中也进行了相关规定，如担保人承担责任的计算基础是债务人不能清偿的部分，同时，解释区分债权人、债务人的过错情况，而规定了担保人承担赔偿责任的上限。2

　　从上述条文分析，显然最高人民法院的理论基础在于对公平原则的恪守。担保人在担保合同中只承担义务，而不享有任何对等权利，如果担保人单纯为他人债务提供担保而最终陷入责任漩涡，显然违反了公平原则，所以，最高人民法院从责任基础、责任上限及追偿权设置方面，尽力补足担保人的权利。

　　三、矛盾一―――理论矛盾

　　司法解释的规定似乎给这个问题划上了句号，但如果结合理论和现实思考，仍存在理论上的问题和现实中的问题。

　　首先，我认为上述论者将“公平原则的要求”作为理论根据无疑是正确的，公平原则的信守不应受到质疑;但担保人对在担保合同无效过程中的过错是否应应承担责任?什么时候可以采“有过错仍可能免责”的原则?对担保人的过错，仍然赋予其权利，是否有违公平原则。

　　其次，我认为上述论者以“作为缔约过失责任的一种，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的依据，但这种根据只是确定担保人承担一定的代偿责任的根据”为理由，得出“担保人承担的责任仍具有代偿责任的性质”的观点，无法令人信服。首先，担保人的过错并不是其“继续承担责任的依据”，因为担保人的过错，已经打断了担保人继续承担担保责任的可能，而开始承担赔偿责任，该赔偿责任与担保责任是两种不同的责任，如何能认定担保合同无效后，是担保人“继续承担责任”?既然担保责任与赔偿责任性质不同，担保责任是一种代偿责任，赔偿责任就肯定不是代偿责任。所以，上述论者“(过错)这种根据只是确定担保人承担一定的代偿责任的根据，” 的观点，也让人难以信服。既然不是代偿性质，那么向债务人追偿就缺乏基础。

　　三、矛盾二―――实务中的矛盾

　　在实务中，由于大量的担保公司的兴起，也使这一规定面临着一定的尴尬局面。如现在存在的工程担保中，存在投标担保、业主支付担保、履约担保等环节。以东莞市资料统计，东莞市一年的担保费应该在0.6至1.8亿元，这还是一个相当保守的数字。3担保公司虽然在担保合同中，没有得到相应的对价，但担保公司在担保合同中，却得到了担保责任和赔偿责任的经济对价。4

　　在得到义务对价的情况下，担保人在承担赔偿责任后的追偿权就失去了基础。更明确地说，《解释》第九条，就面临着一个现实的尴尬。一方面担保人收取了一定的担保费用而提供担保，另一方面，担保人在承担无效担保后可以向债务人追偿。等于担保人获取利益的同时，将风险降低到与其权利不相称，从而又制造了一个不公平。

　　可能，有反驳者说，既然担保无效，债务人不必向担保人支付担保费，从而使担保人不会获得不当得利。首先，债务人是否向担保人支付担保费，是双方内部的约定，这样的约定并不是普适性的法律，任何一个法律也不能禁止在担保无效的情况下，债务人可以免付担保费用;其次，当担保人和债务人均有过错而导致担保无效时，担保人和债务人均明知担保无效的后果，债务人此时若仍支付担保费的，那么法院继续依照公平原则判定债务人不必支付担保费，对债务人又是纵容;再次，即便是按照公平原则，法院判决债务人不必支付担保费，但这与担保人享有追偿权是两个不同的概念，并不能说明此时赋予担保人追偿权存在合理性。纵上所述，在许多担保无效的情况下，法院判决也很难轻易地判决债务人不必向担保人支付担保费。既然如此，担保人仍然在获得担保费的同时，获得了追偿权利益。

　　四、结论――重新考虑担保人的权利、义务

　　《解释》从对担保人公平的原则出发，赋予了担保人在承担赔偿责任后的追偿权。该公平责任的考虑基础是，担保人在承担担保责任时，没有获得与其责任义务相应的对价。但现实是，担保公司在承担担保责任时，收取着一定的担保费用。现实的存在使《解释》所依赖的理论基础不存在，那么其所制定出的用以指导实务的操作规程，必然存在瑕疵。

　　因此，我认为，对担保人是否赋予其追偿权，要区分担保人是否真正的权利、义务不对等。如果担保人是无偿的、或象征性的收取担保费用，那么赋予其追偿权以平衡其权责，自属无疑;但如果担保人是有偿的，收取了大量的担保费用，那么赋予其追偿权无疑是对债务人创造另一不公，因此在这种情况下，担保人应该为自己的过错承担赔偿责任。