[摘要]鉴于我国目前对优先权制度没有作出明确和具体的规定这一立法现状，本文试图从最基础的优先权的概念谈起，针对目前国内各种主要的概念界定，包括优先效力说、民事优先权说、物权优先权说、优先受偿说等观点一一进行分析比较，权衡利弊，从而总结出优先权概念应当具备的四大要素：一、优先权应当是一项
    [摘　要]鉴于我国目前对优先权制度没有作出明确和具体的规定这一立法现状，本文试图从最基础的优先权的概念谈起，针对目前国内各种主要的概念界定，包括优先效力说、民事优先权说、物权优先权说、优先受偿说等观点一一进行分析比较，权衡利弊，从而总结出优先权概念应当具备的四大要素：一、优先权应当是一项独立的权利；二、优先权是基于法律的直接规定；三、优先权的目的是为保护特殊债权人的利益；四、优先权直接由法律规定优先顺序。进而得出优先权的概念表述为：优先权是法律为了保护特殊债权人的利益，而直接规定就债务人的财产按照法律规定的顺序进行优先受偿的权利。

    [关键词]优先效力说 独立性 民事优先权说 物权优先权说 优先受偿说 优先受偿权 优先顺序

    我国《民法通则》并未规定优先权制度，刚刚出台的物权法草案也没有对优先权概念作出明确规定。我们对优先权的了解，仅限于在《民事诉讼法》、《企业破产法》、《海商法》、《担保法》、《民用航空法》和《税收征收管理法》中的零星规定。正是由于这种立法上的缺失导致理论界对优先权的概念看法不一，那么无法明确阐释优先权制度的其他内容也就不得而知。本文想就优先权的概念这一基础问题对各种不同的观点进行评析。

    一、优先效力说。钱明星教授认为“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。[1]史尚宽教授也认为优先权是一种优先的效力。[2]这种优先权的概念体现了优先权具有优先效力这一重要特征，但是将优先权仅仅视为一种效力而非一种单独的权利，我认为并不合适，优先权如果仅仅只是一种效力，那么由于效力是权利的表现形式，是具有附属性的，该效力的存在就应当以权利的存在为基础，效力的消灭也应当以权利的消灭为前提。然而优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，还可以因债权人放弃而消灭。这些都是将优先权看作一种效力所无法解释的。而且，优先权与其相关的债权是两个权利，优先权的消灭并不能导致其债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。然而有的学者据此就认为优先权只是附加在普通债权或者物权上的“标签”，其本身并没有实际意义。我认为这种看法上值得斟酌的。首先，优先权所承载的社会价值是不能否认的，并不能说优先权没有实际意义；其次，把优先权作为普通债权或者物权的附加“标签”，是对优先权性质的错误理解。这些都说明，优先权并不是特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。

    二、民事优先权说。有学者认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。[3]这一概念将优先权规定为既可以根据法律规定又可以由当事人约定，我认为是不合适的，这可以从优先权的立法目的来考量。因为优先权是基于保护在法律上处于弱势地位的特殊债权人的利益设立的，也就是说当债务人存在数个债权人时，特殊债权人可以就债务人的财产优先受偿。在这种情形下，如果允许当事人约定的话，对于其他债权人来说无疑是很不利的，特别是当债务人为了逃避债务，而与特殊债权人恶意串通时，其他债权人的利益就无法得到保护，他们的债权只能在理论上存在实现的可能性。这是立法者所不愿看到的结果。因此，优先权应当是一种只能由法律明确规定的权利。

    三、物权优先权说。江平教授认为“优先权是指在同一物上，先设定的权利优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利”，[4]即认为优先权是一种物权。虽然优先权具有担保物权的某些特征如支配性和变价受偿性等，与抵押权、质押权有较多的相似性，但优先权与担保物权之间存在的差别是显而易见的。（1）担保物权中的担保物具有特定性，而优先权中的标的物则具有任意性。（2）传统担保物权要以占有或者登记作为公示方式，而优先权不以占有或者登记为要件，只要符合法律条件就能成立。（3）担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。（4）优先权的法定性不同于担保物权的法定性。担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设；而优先权的法定性是指哪些债权可以优先受偿须得到法律的授权，而不是创设具体的物权。（5）担保物权是意定权，而优先权是法定权。担保物权体现的是民事主体在意思自治的基础上对未来权利的设定，而优先权体现的是法律对权利冲突的解决方案。

    四、优先受偿权说。即把优先权分为广义上的和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。[5]这种界定说明了优先权实现的结果，即优先权是以优先受偿的方式实现的。但是这种狭义上的对优先权的理解将优先权等同于优先受偿权，并不确切。我国法律对 “优先受偿权”的理解，是指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不仅包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，而并非专用于指 “优先权”。之所以将“优先受偿权”与“优先权”混为一谈，是错误的认为优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，因而优先权就是优先受偿权，而忽略了抵押权人、质权人和留置权人亦享有的优先受偿权。而且我国 《海商法》和 《民用航空法》也明确使用了 “船舶优先权”和 “民用航空器优先权”的概念，已经明确的将其与优先受偿权做了区分界定。而这种广义上的优先权范围过大，一方面，它既可以由法律规定，又可以由当事人约定，而且在不同性质的民事权利发生冲突时也可以适用，这样一种规定对于界定优先权的标准难以把握；另一方面，扩大优先权的范围虽然有利于保护特种债权人的利益，但是却在某种程度上使得其他一般债权人的权利弱化。

    五、 “优先权，是立法政策特别保护的结果，意指破除债权人平等原则，使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力至为强大，可以对抗其他的担保物权。”[6]与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”[7] “优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。[8]这几种说法的共同点在于都认为优先权是基于法律的特殊规定，是债权人平等原则的例外，其效力不仅可以对抗一般债权人，甚至可以对抗担保物权人。我认为此类说法比较合理，基本上明确了优先权的内涵，但是有一个最大的问题就是优先顺序。优先权的顺序是指当某一优先权在与及于相同标的物上的其他优先权或担保物权发生竞合时清偿的排序问题。顺序问题可以体现优先权的实质，因为究竟哪个债权应先受清偿，完全是立法者的政策考虑。因而这种顺序在不同的国家甚至在同一国家的不同时期可能是不同的，它体现的是具体时间和具体空间条件下社会公共政策的倾向。因此，必须对优先权的顺序由法律直接作出规定。

    综合以上对当前国内几种主要的优先权概念的评析，我认为优先权的概念应当包括以下四个要素：

    一、优先权应当是一项独立的权利。通过以上对优先权与担保物权的比较可以发现，将优先权归为担保物权的做法是很牵强的。这种归类方法是基于优先权与担保物权具有一些类似的外部特征以及优先权具有一部分与担保物权类似的效力，因此立法者在基于某种目的要保护某种债权时，可以借用担保物权的概念来描述这种优先受偿的效力。实际上，优先权既有别于物权，也不同于债权，是一项独立的权利。

    二、优先权是基于法律的直接规定。优先权的涉及范围主要包括诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等，这些费用涉及对社会生活有重大影响的行业，对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。从经济学的角度考察，这些行业需要维持基本效率，从而不能完全进行市场化运作，因而法律的直接干预成为必要。

    三、优先权的目的是为了保护特殊债权人的利益。发端于罗马法的优先权制度，以特殊的社会领域为视点，以保护特殊债权为使命，以实现实质正义为追求，以破除“债权平等”为原则。随着社会经济的不断发展，优先权制度的内容也不断扩充，但是制定优先权制度的目的不应该背离其本意，即保护特殊债权人的利益，否则优先权无存在的意义。

    四、优先权直接由法律规定优先顺序。优先权的顺序应当直接由法律规定，无论一般优先权还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律明文规定。这与抵押权的顺序依当事人的登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，不存在当事人的意识自治，体现了很强的立法政策性。结合我国的实际情况，我认为我国民法中规定优先权的顺序应遵循以下几个原则：1、特定优先权优先于一般优先权。因为就动产而言，动产的特定优先权通常是基于占有赋予的，并且这种权利也体现了对劳动或服务提供者的保护，而且特定的动产与全部动产相比，数额也较小，因而其优先行使是可行的。就不动产而言，不动产的一般优先权通常体现的是对劳动者受偿权的保护，但特定优先权的行使也保护了建筑商以及其雇员的劳动受偿权，两者比较，优先保护建筑商及其雇员的利益显然更为合理。2、在行使优先权时如果与质权发生竞合，应根据标的物最终在哪个债权人的占有之下来确定受偿顺序，一般而言，最终占有者优先受偿。3、优先权与抵押权的竞合，如果优先权未经登记，不得优先于抵押权受偿；但一经登记，应优先于抵押权受偿。4、特定优先权内部各种具体债权的受偿可以按如下顺序进行：不动产出租人的债权和旅店主的债权作为第一顺位，运输和保管者的债权作为第二顺位，以下依次排列其他债权。同一顺位的债权，按债权额比例受偿。5、一般优先权内部各种具体债权的受偿，可以按如下顺序：诉讼费用、共益费用、雇员工资和劳动保险等。同一顺位的债权，按债权比例受偿。

    既然优先权的概念应当包括以上的四个要素，那么优先权的概念可以表述如下：优先权是法律为了保护特殊债权人的利益，而直接规定就债务人的财产按照法律规定的顺序进行优先受偿的权利。

    注释

    [1]钱明星。物权法原理[Ｍ].北京：北京大学出版社，1994. （第34页）

    [2]史尚宽。物权法论[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，1994. （第9页）

    [3]蔡福华。民事优先权研究[Ｍ].北京：人民法院出版社，2000.

    [4]江平主编。中国司法大词典[Ｍ].北京：法律出版社，1988. （第451页）

    [5]杨振山主编。民商法实务研究（物权卷）[Ｍ].太原：山西经济出版社，1994. （第4页）

    [6]孙鹏，肖厚国。担保法律制度研究[Ｍ].北京：法律出版社，1998. （第9页）

    [7]崔建远。我国物权法应选取的结构原则[Ｊ].法制与社会发展。1995，（3）。

    [8]王利明。中国物权法草案建议搞及说明[Ｍ].北京：中国法制出版社，2001. （第512页）