P2P软件是基于互联网环境的一种新的应用技术软件，通过应用这种软件所形成的网络让信息的存储、流通、分散等都摆脱了传统的C/S或者B/S模式，这种“非中心化”让终端用户获得了积极参与网络活动的动力。因此，P2P软件使网络信息分散化，同时，相同特性的P2P设备可以构成存在于互联网这张大网中的子网，使信息以一种新的方式再次集中。并且，这种存储在网络节点计算机中的信息集中比中心服务器的存储式集中要丰富的多，因为每个用户都喜欢把自己最珍爱的内容放到容量有限的硬盘上。一般安装有同类P2P软件的终端用户，在通过网络服务器或自身终端搜索到其他载有目标资源的PC后，即可直接和它建立连接，并把目标资源下载到自己的计算机上。因此，有必要对P2P网络应用涉及的几个法律问题进行探讨。

一、互联网环境下的“合理使用”行为

　　《世界人权宣言》第27条规定：“人人有权自由参加社会的文化活动，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；人人有权保护他所创造的一切科学，文学，或艺术成果带来的精神和物质利益”。人们常常把这段话引为保护作者版权的依据，但其前半段也可以理解为对版权的限制，其结果即版权法中的“合理使用制度”。在任何涉及版权的法律中，都不能不提到这种制度，特别是在技术进步所产生的法律纠纷中，这种制度往往特别为冲突一方所重视。在P2P网络所产生的纠纷中，我们该如何正确解读这一制度呢？

　　世界各国的版权法，都对合理使用制度有相应的规定。通常，合理使用定义为:在法定条件下，不必征得著作权人同意，亦不必向其支付报酬。《欧盟版权法指令》对合理使用提出的“三步测试法”（the three-step test ）指出，限制须限于特殊情形，须不妨碍著作权的通常行使，须不对著作权人利益造成不合理损害。（三步测试法是各国著作权权利限制和例外中需要遵守的原则，《伯尔尼公约》第9条、Trips协议第13条以及《世界知识产权组织著作权公约》第19条都有类似规定）。

　　我国《著作权法》也对合理使用制度有相应规定，并列举了12种行为方式。合理使用制度是版权人对作品的私权与作品在流通中表现的公共产品特征相权衡的产物，因此，如何谨慎对其进行判断就成为各国司法实践的难题。美国版权法第107条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否属于合理使用，需要考虑下述因素：（1）使用目的和性质，包括使用是否有商业性或非营利的教育目的；（2）版权作品的性质；（3）与整个版权作品相比，所使用部分的数量和内容的实质；（4）这种使用对版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。” 就美国的司法实践而言，合理使用制度的设置旨在为使用者提供一种非物质利益。如果使用者使用时具有营利目的，或获取了实质利益，就与制度初衷不符。进而言之，合理使用制度旨在保护版权人权益，平衡版权人与社会公众两者的利益。毕竟，任何作品的形成都是在继承前人知识的前提下进行的，知识是人类的共同财富。社会公众有权在不侵犯版权人合理利益的前提下，为提升自己的生活、繁荣文化市场、促进社会交流而使用版权作品。

　　在P2P网络上，最有争议的是终端用户通过P2P网络平台对等交换版权作品。例如，某甲通过点对点下载软件，从某乙硬盘上下载了版权作品，供自己欣赏，其行为是否属于合理使用呢？从我国《著作权》法来看，该行为似乎属于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品” 的合理使用行为，当前的司法实践的确也是这么认定的。法院一般认定甲的行为是合理使用而免责，但乙的行为侵犯了版权人的网络传播权。结合当前网络运行的实际情况，匿名在线上传、上传至公共网络上存储、或者将版权作品上传至国外服务器，都可能导致版权人很难实现对受损权益的法律救济。对此，有必要对互联网环境下的“合理使用”行为进行研究。

　　考虑到我国《著作权法》的立法背景 ，并从被列举为“合理使用”的12种行为的编排体例来看，第22条第1款的规定其实没有考虑到终端用户的下载、复制等机械性使用行为，而是仅单纯从功能性使用来规定的。使用并不是一个著作权法上的术语，如果看看《著作权法》第10条 “著作权人及其权利” 的规定就会发现，没有出现任何“使用权”或者“控制使用权”的内容，笔者认为有必要对合理使用列举的12种行为按照如下的标准分为两类：

　　机械性使用： 对已发表的作品进行表现形式上的重现，这种表现形式包括，以纸质，磁性介质及数字流等形式，重现手段包括如购买、复印、广播、录像录音、网络传播（上传或下载）、摄制、翻译等，这种使用的效果是让作品为更多的人接触。

　　功能性使用：对已发表的作品基于其表现出来的文学或艺术价值而进行的不妨碍著作权人权利行使的使用，并且这种使用是基于对合法取得作品或其复制品，并不得为商业性目的。

　　区分功能性使用和机械性使用的目的在于，使用方式的细化方便判断使用行为是否属于侵犯权利人的利益。就一般的消费过程来分析，一个网络消费行为通常可分为两部分：首先是为机械性使用，如在线购买，复制(下载)等，在进行上述行为之时要求终端用户必须采用合法的行为方式接触作品，例如，通过合法的网站下载、购买正版、从公众网上获取或者从网络上善意取得版权制品，从而为运用法律对上述行为进行规制提供了空间 ，因此，一方面可以立法禁止不适当的机械性使用，另一方面也为援引“合理使用”抗辩提供了可能。其次，终端用户取得作品或复制品之后，是否进行功能性使用就由其自己决定，但不得为商业性使用是基本原则，因为各国合理使用制度都根本不包括任何商业性使用行为。当然，可能有些消费行为只是上述两种行为中的一种，如下载（机械性使用）电影之后，没有观看，这种行为是否侵权就可以依据法律进行判断（立法可以认定此种行为构成侵权，需要承担移除的责任，若观看了，则需要赔偿损失）；没有下载网络上的音乐而只是在线收听了、或者在线观看来了（网络上的非法直播），这种行为同在书店浏览图书是没有区别的，由于没有发生机械性使用的行为 ，那么这种行为当然是合法的。可以肯定，任何终端用户对作品进行的功能性使用都是合法的，且不论这种功能性使用所涉及的作品是正版还是盗版。对此，需要明确一点，定义功能性使用之时，强调了取得作品或复制品方式的合法性。从法律实践和日常生活上来说，这种合法性主要表现为购买正版，或者善意取得版权作品的复制品（尽管可能会是盗版的复制品，民法上的善意取得制度可以在此应用），总而言之，没有进行机械性使用的行为都是合法的，而进行过机械性使用的行为是否合法就可以根据法律进行判断。这样就避免了笼统规定“使用”所带来的混乱。

　　可能有人认为，从我国《著作权法》第58条的规定来看，似乎没有必要严格区分终端用户的使用行为，因为信息网络传播权肯定是版权人专有的权利，在此前提下，只要切实保护了信息网络传播权，就能够有效保护版权人的利益。笔者认为，从网络行为模式来说，有效保证了版权人对版权制品的网络传播权，让网络上没有未经许可的“源信息”，确实可以保护版权人的利益，但可以设想，在网络技术这么发达的今天，怎么能对网络传播权进行完全控制呢？如果上载者实施侵权传播行为后就销声匿迹或者不名一文，我们如何保证权利人得到切实救济呢？在民法中，权利人的权益维护有时可以选择违约之诉或侵权之诉，为什么我们不多给版权人一种合理的救济渠道呢？所以，网络传播权保护的立法实有必要，但区分使用行为的立法修改也是可行的。

　　另外，“合理使用制度”作为一种对版权人权利的限制体现在我国《著作权法》第22条中，似乎合理使用制度被立法者认定为一种法律行为，但从所列12种行为的发生过程来看，合理使用是某种客观行为，在发生这些行为之前不以行为人的意思表示为必要。“有效意思表示必须以行为人的意思能力为基础；意思表示的内容必须在法律允许的范围内” ，而当事人在第22条所列12种行为中并不在于追求某种法律后果，我们又不能在撇开第22条不谈的情况下，认定上述12种行为为法律所允许，否则就会犯重复论证的错误。由此可见，合理使用行为应是一种事实行为，并且是一种能够被认定为合法的事实行为，在援用合理使用抗辩之时，当事人必须努力证明其使用行为符合第22条所规定的情形，否则其合理使用抗辩就不能成立。对此，可以参考美国等国家的立法及司法模式。

　　我国《著作权法》中的“合理使用”制度应该只是对应机械性使用行为的，就“为个人学习，研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”来说，由于立法之初对“使用”行为的界定模糊，造成此处的“使用”似乎包含了功能性使用和机械性使用两个方面。进而，终端用户从互联网上下载版权作品的机械性使用行为，并在本地机器中播放版权作品的功能性使用行为成为了一个“使用行为”，并被理解为“功能性使用”从而成功逃避了侵权的指控。因此，如果我们需要因应数字化时代的挑战，而重新修订著作权法或者制定相关网络法律法规的话，应注意区分使用行为的类型。

二、P2P网络服务商法律地位及法律责任

　　不管P2P网络采用哪种P2P软件，都肯定存在网络服务器，比如准P2P网络Napster，网络中心服务器作用相当大；完全P2P网络KaZaa上也必须存在服务器，不过这种服务器不像Napster那样为用户提供索引、查询服务，而是单纯作为一个节点出现在网络中。一旦终端用户运行P2P软件，处于动态更新状态的软件界面就受网络服务器控制，KaZaa就通过该软件界面发布商业广告营利。对于混合式P2P网络，在查找资源、定位服务或者安全检验方面需要服务器的参与，从北大天网Maze网络文件交换系统的运行来看，服务器是各种共享资源的发布平台，可供用户下载含有源文件位置信息的种子，并且提供对众多网络节点共享资源的搜索服务。同Maze的运行机制类似，来自我国台湾地区的飞行网（www.kuro.com.tw）提供的Kuro(酷乐)音乐下载也是这种类型。通过对三类服务器在P2P网络中的作用及结合司法案例的分析来看，不同类型的P2P网络服务器有不同的地位和法律责任：

　　从美国Napster案件的审理结果来看，法院认定Napster公司为用户提供的索引、查询服务为终端用户的下载行为提供了帮助，并确立了“辅助侵权责任”和“代理侵权责任”两种模式，重申了判例法中辅助侵权的认定条件：（i）ISP知道或者有理由知道用户的直接侵权行为，对ISP“明知”的认定可以根据版权人的通知来确定。（ii）ISP对用户直接侵权行为提供了重要帮助，这种重要帮助不需要辅助侵权人的服务器提供侵权材料，实质内容的浏览与下载服务。该案中被告提供的“中央搜索服务”构成了对直接侵权人的重要帮助。对于“代理侵权责任”法院认为：（i）网站提供侵权材料的搜索服务，这吸引了大量的注册用户，这就是获得经济利益的表现；（ii）尽管版权材料的文件名是用户起的，文件的内容并不存储在被告的服务器上，但事实上Napster的正常运行需要文件名和内容基本匹配。因此，通过文件名可以检查共享内容是否侵犯版权。被告“有权力和能力监督用户的行为”。因此，同时满足Napster判决中的这两个条件，是P2P网络中认定代理侵权的基础 。

　　我国没有判例法，法院也极少审理P2P网络服务所引发的版权纠纷案。在成文法上，我国不存在明确禁止、限制P2P网络规则。从我国的《著作权法》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》来看，我国对互联网络信息服务商没有做出明确分类，但也提出了“互联网内容服务提供商”概念。《德国联邦电子服务法》第五条将内容服务提供商分为三种类型，分别承担不同的侵权责任：A.内容服务提供商，提供自己的内容，并向公众传播自己的内容，因此承担完全责任。B.主机服务提供商，在自己或者租用的设施中存储他人的内容，如主机托管服务，主机支持服务等，如当前社会上很多的信息网络公司，或者数据公司。这类服务商可以在不知情或者消除侵权技术不能的情况下免责，但要承担严格的举证责任。C.接入服务提供商，不提供第三方的内容，只提供接入服务，只传输资料而不存储资料。这类服务商由于不能直接控制被接入的资料，因此原则上完全免除侵权责任，但要承担关闭接入的严格责任。借鉴德国的分类标准，我们可以认为，准P2P网络中的中心服务器应当承担“主机服务提供商”的责任，尽管中心服务器并不存储终端用户所要下载的版权作品，但它提供了为获取与版权作品有关的索引或路径信息，因而是一种主机支持服务，这与美国法院的观点也基本一致。

　　完全P2P网络中的服务器由于几乎不参与终端用户的活动（仅仅提供一种查询的公共服务），所以目前现行法律基本对其束手无策，除非进行补充立法或者对现行法律进行必要修改。但需要指出，从利益比较的角度来看，通过完全P2P网络实施的免费下载可能会对版权人的利益造成很大的损害，但P2P网络经营人却只能从网络广告中获得微薄利益，这种以免费为掩护与一群狂热的网络免费下载者相结合，损害他人利益的行为是否应该禁止，需要我们考虑。如果立法认为此种行为非法，那么完全P2P网络的服务器也应承担“主机服务提供商”责任。

　　在混合P2P网络中，服务器的参与对于整个网络运行有十分重要的作用，网络服务器参与了查找资源、定位服务或者安全检验等方面的活动。以应用Shareaza超级BT下载软件组成的P2P网络为例，终端用户可以在及时刷新的用户界面上查找所需要的资源，并且在得到查询结果后，只要点击“下载”，并按提示一路下来，用户就可以从网络中存有源信息的终端节点用户的硬盘中下载了。这种搜索与在万维网中使用baidu、sohu、google等搜索引擎的效果是一样的，差别仅在于www网中搜索的范围广，而P2P网络则只是一种特殊子网。再从终端用户从服务器界面直接点击下载来看，似乎在服务器的帮助下，终端节点非常容易同目标节点建立连接，如果目标节点用户是非法的网络上传者，那么网络服务商是否该承担责任呢？一般说来，搜索引擎是非常重要的网络信息利用工具，信息搜索工具提供者的行为目的在于帮助用户在互联网上寻找他们所想要的信息，其行为分为两类：一是确认、搜索新的网站，二是提供一系列网站链接地址。因为搜索程序是由程序自动进行的，程序提供者不能控制和预见该程序搜索的网页。搜索引擎从其功能上来讲，更类似于纯信道式接入，仅仅是一种工具式服务，而非内容服务。“搜索的目标词或者主题词由用户自己控制，所以要求搜索引擎网站承担关闭链接的严格责任甚至是共同侵权（帮助侵权）的责任是不合理的” 。但是，在混合P2P网络中，这种搜索服务却不只是那么简单，终端用户完成链接、下载都只在服务器平台上进行并显示，而物理传输却深埋在网络中，似乎这同万维网中的深度链接有些类似。

　　2004年4月23日，北京市第一中级人民法院审理了一起提供音乐下载链接服务侵权的案件，该案原告是三家香港唱片公司：新力唱片公司，正东唱片公司和环球唱片公司，被告则为国内有名的音乐网站“音乐极限网”（www.chinamp3.com）。原告起诉被告在其网站上向公众提供了未经授权的版权歌曲下载，而被告辩称，其只是提供了一种网络链接而不是本地下载，歌曲源文件不在其服务器上。按照有关司法解释，网络内容服务提供商承担赔偿责任需要具有主观过错，而被告在提供涉案歌曲链接上并不存在过错，并且其在接到侵权通知后就立即断开了链接，因此不应承担侵权责任。最后，法院仍旧判决“音乐极限网”败诉。

　　法院的理由是：被告通过网络搜索软件查找到了有关载有涉案歌曲的网站信息，并对那些信息进行了选择，整理等加工行为，并在“音乐极限网”的搜索结果中同时提供了下载的选项，在其网站页面上设置了“下载1、下载2……”，与其选定的网站建立了深度的对应关系，按照其设置的步骤，用户可以完成整个下载。由此认定，被告的链接行为已经不是单纯提供搜索和网络信道的服务，而是直接参与到了相关信息的加工处理，并对加工后的信息通过异站进行深层次的链接。在整个的下载过程中都是通过被告的网站页面完成并未显示被链接网站的页面。“考虑到被告是一家知名的，专业化的音乐网站理应具有对其选定的下载曲目合法性的注意义务” 。

　　由此可见，混合P2P网络中的服务器在共享网络中扮演的角色十分重要，但是按照当前的法律，即可对其进行一定的规范，并不需要新的立法。