上诉人（原审被告）中国网络通信集团公司重庆市分公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路166号2号楼9层。

法定代表人杨俊，总经理。

委托代理人郑毅，重庆中豪律师事务所律师。

委托代理人刘斌，重庆中豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）重庆博广科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝洲路18号附24-15号。

法定代表人李建强，总经理。

委托代理人邓元佑，重庆博广科技有限公司员工。

被上诉人（原审原告）北京慈文影视制作有限公司，住所地北京市顺义区杨镇地区顺平路沙岭段89号。

法定代表人马中骏，董事长。

委托代理人庄舰兵，上海天闻律师事务所律师。

委托代理人孙黎卿，上海天闻律师事务所律师。

北京慈文影视制作有限公司（以下称慈文公司）与中国网络通信集团公司重庆市分公司（以下称重庆网通公司）、重庆博广科技有限公司（以下称博广公司）网络著作权侵权纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2007年3月15日作出（2006）渝五中民初字第369号民事判决。重庆网通公司、博广公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年7月16日公开开庭审理了本案。重庆网通公司的委托代理人郑毅、刘斌，博广公司的委托代理人邓元佑，北京慈文公司的委托代理人庄舰兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：北京慈文公司拥有电视剧《小鱼儿与花无缺》的全部著作权，包括信息网络传播权。2005年12月19日，慈文公司通过互联网登陆www.sun116.com网站（重庆网通指定宽带娱乐门户），通过该网站下的影视频道搜索到电视剧《小鱼儿与花无缺》（第1—45集）进行播放。www.sun116.com网站的页面底端还载明，www.sun116.com网站由博广公司运营。相关网页内容还显示，截至当日，《小鱼儿与花无缺》的点击数为46831次。www.sun116.com网站的所有人系被告重庆网通公司。2006年上半年，慈文公司向重庆网通公司发出要求重庆网通公司停止在网上播放电视剧《小鱼儿与花无缺》的律师函。重庆网通公司收到律师函后，将该函转给博广公司。据博广公司庭审中称，博广公司收到律师函后，已将电视剧《小鱼儿与花无缺》从播出节目单上删除。慈文公司承认现该网站上已没有该节目。

另查明，2005年，重庆网通公司与博广公司签订《网通公司宽带门户网站VOD宽频频道视频点播系统应用接口开发合同》，约定博广公司负责重庆网通公司宽带门口网站VOD宽频频道视频点播系统应用接口的开发，开发结束后，博广公司负责该接口的应用和维护，并负责提供基于该点播系统应用的具有合法版权的音视频节目。慈文公司发现www.sun116.com网站上播放电视剧《小鱼儿与花无缺》时，www.sun116.com网站的VOD宽频频道视频点播系统仍由博广公司负责技术维护并处于其具体运营中，庭审中，重庆网通公司和博广公司均承认，www.sun116.com网站VOD宽频频道视频点播系统的实际运营由博广公司负责，重庆网通公司不能直接进入该系统，重庆网通公司如有发现网站内容不当应当修改时，也只能向博广公司发出指令，由博广公司完成；网站上广告版面的招商工作由博广公司进行，广告收入由博广公司收取，而后重庆网通公司与博广公司根据双方的分摊协议进行分配。庭审中，博广公司称，www.sun116.com网站上播放的《小鱼儿与花无缺》系从北京金互动技术开发有限责任公司（以下称金互动公司）引进，博广公司与金互动公司签订《宽频网络音视频增值业务合作协议书》时，金互动公司曾经向博广公司提供了部分节目（未包括《小鱼儿与花无缺》）的版权凭证复印件，因当时在金互动公司引进的节目量大，加之金互动公司曾明确表示所供片源具有合法来源且没有争议，就没有一一审查其著作权资料。

    一审法院认为：本案重庆网通公司所有的www.sun116.com网站上播放《小鱼儿与花无缺》的事实双方不持异议，争议的事实和问题是，如何确定www.sun116.com网站上播放《小鱼儿与花无缺》的责任人以及如何确定本案的赔偿额。

    一、行为人和责任人。www.sun116.com网站的所有人系重庆网通公司，一般情况下，在该网站上发布信息或播放被点播的影视作品，应视为重庆网通公司所为。本案中，重庆网通公司将其网站下的视频点播系统交由博广公司具体运营，但博广公司具体运营该视频点播系统只是其与重庆网通公司的内部关系，并不改变点播系统隶属于重庆网通公司名下的实质，也不能免除重庆网通公司对博广公司具体经营活动的管理责任，根据所有人对其所有物负管理之责和行为人应对其行为承担行为后果的法律原则，重庆网通公司和博广公司为在www.sun116.com网站上播放《小鱼儿与花无缺》的行为人和责任人。博广公司在金互动公司引进《小鱼儿与花无缺》等影视作品时，虽曾要求金互动公司出具了部分影视作品的权利凭证复印件，但按照一个专业从事在网络上提供影视作品供他人下载点播的经营者的标准来衡量，其审查程度显然不足。重庆网通公司和博广公司辩称其已尽审查义务、不应当承担民事责任的抗辩理由不能成立；关于重庆网通公司是否可以适用“安全港原则”免责的问题，重庆网通公司虽然也提供网络服务，但在本案中，其所处的地位属于网络内容供应商（ICP）而非网络服务提供者（ISP），重庆网通公司不能因其将该网站下的点播系统交由博广公司具体运营而否认其属于网络内容供应商的性质。重庆网通公司不但不能援引“避风港规则”要求免责，而且还应当对其网站上提供的内容服务所致的侵权行为承担责任。

    二、损失赔偿额。由于本案权利人的实际损失和侵权人的违法所得难以确定。《小鱼儿与花无缺》系改编作品，原告取得该作品的改编权时，会向原著作人支付一定的费用，该电视剧的导演、主要演员均系港台、内地明星，邀请这些导演和演员参与该电视剧的制作，支付的报酬较高，投入较大；原告投资的回收主要来源于电视台和网站购买该剧后在电视台和网站上播出以及发行VCD、DVD碟片。被告的行为可能使该剧的部分观众流失，观众的流失（收视率下降）将直接影响到其它电视台、网站购买该剧播出的计划，也减少了原告VCD、DVD碟片的销量，从而直接影响到原告投资的回收而造成损失；原告支付律师费的约定为2000元/小时且总额不超过30000元，本案原告代理律师参与网络取证（超过四小时）且又从上海到重庆出庭，其间工作时间已超过15小时，原告支付30000元律师费的事实成立，请求合法。另一方面，从被告的角度而言，博广公司在引进《小鱼儿与花无缺》提供给他人下载点播的时候，也试图通过合法途径使用该作品，而且，被告在接到原告的书面通知后，已将该剧从视频点播系统中删除，防止原告损失的进一步扩大。被告的主观过错相对较小。一审法院综合该作品的类型和影响、侵权行为的持续时间、点击次数、被告侵权时的主观过错等因素，酌情认定被告重庆网通公司和博广公司赔偿原告慈文公司的经济损失以及因被告侵权行为而给原告造成的合理费用支出共100000元。

    一审法院遂判决如下：一、中国网络通信集团公司重庆分公司、重庆博广科技有限公司于本判决生效后十日内向原告北京慈文影视制作有限公司赔偿经济损失以及原告北京慈文影视制作有限公司为制止侵权行为所产生的合理费用共计100000元。二、驳回原告北京慈文影视制作有限公司的其他诉讼请求。本案受理费11310元，其他诉讼费1697元，共计13007元，由被告中国网络通信集团公司重庆分公司、重庆博广科技有限公司负担。

重庆网通公司、博广公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回慈文公司的诉讼请求，由慈文公司承担本案全部诉讼费。

主要上诉理由为：

    1. 重庆网通公司、博广公司并未在www.sun116.com网站上播放过电视剧《小鱼儿与花无缺》。一审中承认播放过该剧是基于错误的认识：在收到重庆网通公司转来的慈文公司的律师函后，博广公司负责人查看了其与金互动公司签订的《宽频网络音视频增值业务合作协议书》，发现该协议中有《小鱼儿与花无缺》，但在www.sun116.com网站上没有该剧，就误以为曾经向www.sun116.com网站上传了该剧，后来已经删除了；并根据这种误认，告知重庆网通公司曾经向www.sun116.com网站上传过《小鱼儿与花无缺》，但已删除。故两公司在一审中承认在www.sun116.com网站上播放过电视剧《小鱼儿与花无缺》。后重庆网通公司经其委托代理律师的提醒，要求博广公司审查网站上传记录，经博广公司审查www.sun116.com网站上传记录，发现实际上并没有向www.sun116.com网站上传该剧。

    2. 慈文公司在一审中所提交的上海市静安区公证处出具的(2005)沪静证经字第5589号《公证书》中的网站内容不是重庆网通公司www.sun116.com网站的内容，不应当承担侵权责任。《公证书》只能证明公证员看到通过操作，计算机登陆了一个与重庆网通公司www.sun116.com网站拥有相同域名和内容的界面，但并不能证明该界面就一定是重庆网通公司www.sun116.com网站在互联网上真实的网站；公证时所使用的计算机处于慈文公司委托代理人所在的律师事务所内，并且计算机登陆系由慈文公司委托代理人操作，这些都不在公证员控制之下。故该《公证书》不具有唯一性和排他性，不能证明侵权事实。

3    . 慈文公司在一审中所提交的上海市静安区公证处出具的(2005)沪静证经字第5589号《公证书》所附光盘播放的视频画面内容与该《公证书》所附网页截屏打印文档所显示的画面内容不一致。该《公证书》所附光盘播放的视频画面左侧与该《公证书》所附网页截屏打印文档的图片左侧均显示有一“新片排行榜”栏目。既然是录制视频内容的同时进行网页截屏，该“新片排行榜”的内容在光盘视频与打印文档中应当一致，但是在光盘视频与打印文档中，“新片排行榜”列表中的电影名称却不相同。此外，光盘显示的画面与截屏的画面在播放器的位置和大小方面也有明显差别。这表明(2005)沪静证经字第5589号《公证书》存在重大瑕疵，不能作为认定侵权事实发生的核心证据。

    被上诉人答辩认为，上诉人在一审时承认在www.sun116.com网站播放了《小鱼儿与花无缺》，现在以(2005)沪静证经字第5589号《公证书》存在瑕疵为由进行否认，只不过是其诉讼策略的改变，但这并不能改变侵权的事实。上诉人不能仅凭一种技术上的可能性就证明被上诉人也是以同样的方式伪造证据。(2005)沪静证经字第5589号《公证书》所附光盘视频中的内容与所附打印文档中相应内容不一致是因为先录制视频，然后进行网页截屏并打印所致；在这期间进行了网页刷新，自然会影响到“新片排行榜”这种及时更新数据的变化。

    为证明自己的主张，上诉人重庆网通公司、博广公司向本院提交了重庆市江北区公证处出具的(2007)渝江证字第5868号《公证书》作为证据。该《公证书》所要证明的对象是：只要将相应的计算机系统设置进行更改后，不管电脑是否真实联网，只要输入一个网址，都可以连接到预先存储在计算机硬盘中的页面内容，而非互联网中的真实网页，但可以达到与连接真实网页完全一样的效果。

被上诉人质证后认为，(2007)渝江证字第5868号《公证书》与本案没有关联性，不能推翻上诉人侵权这一事实。

本院认为，该《公证书》具有真实性、合法性；其内容涉及被上诉人是否向www.sun116.com网站上传《小鱼儿与花无缺》这一事实的认定，与本案有关联性，本院予以认可。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案裁判的关键在于，如何评判上诉人在一审中承认在www.sun116.com网站传播《小鱼儿与花无缺》这一事实以及(2005)沪静证经字第5589号《公证书》是否存在重大瑕疵。

    本院注意到，在本案一审过程中以及两位上诉人向本院提交的上诉状中，均承认在网站传播了《小鱼儿与花无缺》。直到两位上诉人更换了诉讼代理人以后，才转而否认曾经向www.sun116.com网站上传过《小鱼儿与花无缺》这一事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。两位上诉人在本案一审过程中以及向本院提交的上诉状中所承认的曾经向www.sun116.com网站上传过《小鱼儿与花无缺》这一事实属于两位上诉人承认的对己方不利的事实，因此，只有两位上诉人提供足以推翻该“承认”的相反证据，该事实才能不被法院确认。本案中，上诉人应当提交足够的证据证明被上诉人确实伪造了侵权事实，即采取了技术手段进行虚假网络登陆以实现其诉讼目的，而上诉人的确因对事实发生了错误的认识才导致承认对己方不利的事实。上诉人向本院提交的(2007)渝江证字第5868号《公证书》只能证明在技术上存在伪造侵权事实的可能性，却不能因此而证明被上诉人采取虚假网络登陆的技术手段伪造了侵权事实。此外，如果真如上诉人在上诉理由中所陈述的，博广公司在审查了www.sun116.com网站的影视剧上传记录以后发现并未向www.sun116.com网站上传《小鱼儿与花无缺》，则应当向本院提供自北京金互动公司向其提供相应片源时始，至本案案发时止的www.sun116.com网站影视剧上传记录，以印证其上诉理由。但两位上诉人并未向本院提供相关证据。综上，上诉人曾经承认在www.sun116.com网站传播了《小鱼儿与花无缺》，虽然反悔，但不能提供足以推翻前述“承认”的相反证据。本院依法确认其所承认的事实，即上诉人重庆网通公司、博广公司未经被上诉人北京慈文公司许可在www.sun116.com网站传播了《小鱼儿与花无缺》。

    对于上诉人所指出的(2005)沪静证经字第5589号《公证书》所附光盘视频中“新片排行榜”的内容与所附打印文档中相应栏目内容不一致的问题，被上诉人代理律师庄舰兵在庭审中认可(2005)沪静证经字第5589号《公证书》在取证时录制视频与网页截屏打印同步进行，但事后被上诉人另一代理律师，即(2005)沪静证经字第5589号《公证书》取证时的电脑操作人，孙黎卿做出更正，表示是先录制视频，然后进行网页截屏。本院经审查，确认该《公证书》所附光盘中共45个视频片断。在视频1-9中，“新片排行榜” 列表中的影片名称相同、自上而下的排序相同；视频10-16中的影片名称与视频1-9中相同，但自上而下的排序略有差别；视频17-45中的影片名称及自上而下的排序与视频1-16相比均有所不同，但与该《公证书》所附打印文档中的“新片排行榜”相同。本院认为，“新片排行榜”的内容属于实时更新数据，其中的影片名称及排列顺序自然会不断发生变化，(2005)沪静证经字第5589号《公证书》所附光盘的45个视频片断中及所附打印文档中“新片排行榜”的不同正是这种变化的反映。这同时也印证了(2005)沪静证经字第5589号《公证书》在取证时系先做视频录制，然后做网页截屏。此外，在(2005)沪静证经字第5589号《公证书》的45个视频片断中，也没有发现在录制视频的同时进行网页截屏的操作。因此，被上诉人关于(2005)沪静证经字第5589号《公证书》在取证时系先做视频录制，然后做网页截屏的解释是合理的，能得到现有证据的支持。(2005)沪静证经字第5589号《公证书》光盘显示的画面与截屏的画面在播放器的位置和大小方面存在的差别也是因为在公证取证时先录制视频，然后进行页面截屏打印所致。因此，该《公证书》所附光盘视频中的内容与所附打印文档中相应内容不完全一致并不能证明该《公证书》存在重大瑕疵。可以认定该《公证书》的效力。

综上所述，上诉人重庆网通公司、博广公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件诉讼费11310元，由中国网络通信集团公司重庆市分公司、重庆博广科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    李  佳

代理审判员    黑小兵

代理审判员    马海生

二 ○ ○ 七 年 八 月 二十八 日

 书  记  员    付  莎