关键词： 网络著作权/证据/举证责任

　　内容提要： 网络著作权侵权证据多属于电子证据。普通证据的客观性、关联性、合法性等可采性标准，同样也适用于网络著作权侵权纠纷的电子证据。著作权人在网络环境下属于举证困难的弱势群体，应当按照互联网管理的相关规定，准确地分配举证责任。数据电文要达到真正具备证据法律效力并能被法律所采信的标准，则必须符合一定的法律规范并且辅之以一定的技术手段加以保护。

　　著作权制度的产生和发展与科学技术的发展密切相关，著作权的保护总是随着传播技术和传播方式的发展而发展。20世纪末，计算机网络在全世界范围内得到普遍应用和快速发展，人类进入信息时代。互联网作为一种媒体，令以数字技术为标志的作品的创作、传播、保护、规制较传统作品发生了深刻的变化，现实生活中有多少现象，网络世界就会折射多少问题。有关数字网络的侵权活动日益扩展，网络著作权的纠纷随之而起，且大量涌现。传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。

　　网络著作权侵权证据多属于电子证据，对电子证据的研究至少具有以下两方面的意义：一方面，有利于大量网络著作权侵权纠纷案件的解决。证据是诉讼的核心问题，证据问题解决好了，才能尽可能地还原事情的真相，准确适用法律。在数字化时代，电子证据在查明案件事实的过程中的作用日益显著。数字化通讯网络和计算机装置使得信息实现无纸化，电子资料的证据力就成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。另一方面，有助于信息技术进步。信息技术将电子证据纳入研究的视野，同时电子证据研究的深入也会推动计算机及其网络技术的发展，电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准，也是信息技术在其发展过程中亟待解决的问题。为了使电子证据具备法律上的证据资格，克服它固有的缺陷，必然会促进信息技术的改进。

　　一、电子证据及其可采性

　　(一)电子证据的涵义

　　学界对电子证据的表述众说纷纭，有“计算机证据”、“数据电文证据”、“网络证据”等诸多称谓。不同的表述方式从不同的侧面描述了电子技术以及网络环境下这一新兴证据的多维属性。广义的电子证据，是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，是借助于电子技术或者电子设备而形成的一切证据。[1]这一界定至少包括三层含义：第一，电子证据是以电子形式存在的。电子是指在技术上具有电的、光的、电磁的或数字的类似性能。第二，电子证据是借助于电子技术或者电子设备而形成的，不仅包括计算机设备，还包括录影机、摄像机等形式的电子设备。第三，电子证据既包括以电子形式存在的一切材料，还包括它的派生物。比如将计算机内部的内容打印在纸面上，这时不能单纯认为它是普通的书证。如果这种文件不具有独立性，而需要与计算机内部的信息核对一致才可以作为证据使用，那么它就是一种电子证据的派生证据。按照电子档案学的观点，要确保一个电子档案的齐全完整，应该将电子档案运行的整个系统一起保存。这实际上是把电子记录的软件系统和硬件系统视为一体，用硬件管理的观念来管理软件。以计算机为例，将一个计算机系统保存并提交法庭是十分繁琐和不容易操作的。那么将它打印以纸面的形式表现于外这也不与证据法学矛盾，它只是一种“将不能感知的原始电子证据转换为可以感知的派生证据”的简易方法，并没有抹杀电子证据记录的完整性。就如同在传统证据中将不能提交到法庭的物证，用照片的方式固定下来，并不丧失它的证明价值和原有的证据属性。

　　本文探讨网络著作权侵权的证据，为求精准采用狭义的概念，即存储于计算机或因计算机系统运行而生的、以数据电文形式存在的、用来证明案件事实的一切证据。常见的电子证据包括：保存在磁性介质、光盘或者计算机以及类似设备中的电子数据、数字化图像、录像或者音频文件、电子邮件、网络聊天记录等。就网络著作权侵权而言，前两种为最主要的证据类型。

　　(二)电子证据的可采性

　　按照证据法的理论，判断一种材料能否作为证据在司法活动中运用，首要解决的问题就是它是否具有证据的证明资格，即证据的可采性。一项证据具备了可采性，也就是符合了可以让法庭审判时作为认定案件事实的标准，也就具备了证明资格，可以被准许进入司法程序或审判程序。证据的可采性有三个判断标准，即客观性、关联性、合法性。在长期的司法实践中，法院判案一直秉承这三个标准。这三个标准同样也应适用于网络著作权侵权纠纷的电子证据。

　　1.客观性标准

　　客观性标准也可以称为真实性标准，是指一切证据都应该是客观存在的真实情况，是不以人们主观意志为转移的客观事实。[2]由于电子证据赖以存在的计算机系统极易受到攻击和破坏，而且电子文件的篡改是不留痕迹的，因此电子证据客观性的落实，应该从侵权作品上传下载的网络工具运行的可靠性角度入手，包括网络系统是否处于正常运行状态及电子文件系统是否被篡改等。但是，这只要求电子证据具有一定的真实性而不是绝对的真实，这是由电子证据本身的特性决定的，任何计算机网络技术都有缺陷，都不可能绝对地防止被攻击和篡改。因此，是否具有真实性是证据的可采性问题，而具有多大程度上的真实性则是证据的证明力问题。

　　2.关联性标准

　　关联性是指证据必须要与需要证明的案件事实或其他有争议的事实之间具有一定的联系，这是证据的自然属性。关联性很大程度上是一个事实问题，它与传统的证据并无太大区别，同时也是法官在长期的司法实践中积累的经验。电子证据关联性的审查，可以从两方面入手：一是这些证据是否与案件事实密切相关，这主要包括：提交的电子证据要证明什么;电子证据对解决侵权案件是不是具有实质性的意义。二是这些证据是否能够把虚拟的网络世界与现实生活对应起来，比如经常使用特定网名的侵权作品的作者到底是谁。

　　3.合法性标准

　　合法性是指证据搜集的主体、形式以及收集方式、提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是一个价值判断问题，是证据的社会属性。合法性的审查涉及证据提供主体、证据体现的形式及证据搜集的方法等是否合法。由于在网络上所提供的个人信息很大程度上属于公民的隐私权保护范围，那么搜集证据的合法性是一个关键问题。因此，一方面要完善电子证据立法，强调电子证据在生成、提取时要严格按照法律的程序;另一方面，对于因不合法而取得的足以影响他人的某一重大利益的电子证据要坚决予以排除。

　　二、网络著作权侵权纠纷举证责任的分配

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确了在民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证规则。第7条又对其做了灵活的规定，即在没有具体规定时，依照本规定及其他司法解释无法确定举证责任的承担时，人民法院可以根据公平原则以及诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任。网络著作权侵权的电子证据同样适用该规则，在适用“谁主张，谁举证”规则的同时，要充分考量电子证据的特殊性，即网络著作权侵权不同于普通的著作权侵权，权利人在网络环境下属于举证困难的弱势群体，应当按照互联网管理的相关规定，准确地分配举证责任。

　　(一)权利人的举证责任

　　首先，权利人要证明自己就是著作权被侵害的对象。这包括身份证明以及著作权权属证明。根据《著作权法》的规定，如无相反证据，在作品上署名的人为作者。此时权利人需要举出证明自己身份的证据。如果权利人使用网名，还应该申请法院对涉及侵权记载的网络服务器进行保全和调查取证，以便能够从服务器中的资料记载中证明自己就是该权利人。如果是委托作品还要举出合同或其他著作权权属证明的文件。其次，权利人要举证证明侵权事实。如网站上记载的侵犯著作权的文章、未经授权传播转载的网站链接以及转载情况等。根据最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，应出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明，这三项证明正是权利人举证责任的范围。

　　(二)被诉侵权的网络服务提供者的举证责任

　　网络服务提供者ISP(InternetServiceProvider)根据服务内容的不同可以分为两类：一类是网络内容提供者ICP(InternetContentProvider)，指将自己组织信息通过网络向公众传播的主体。任何人都能成为网络内容提供者，不论是普通的个人用户还是某个网络服务商，只要提供信息且向网络发布就属于网络内容提供者。另一类是网络中介服务者，即为网络提供信息传输的中介服务的当事人。根据其对网上所传播信息实际监控能力的不同，又可分为两类：一是接入服务提供者IAP(InternetAccessProvider)，指为信息传播提供光缆、路径、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体。二是网络平台提供者IPP(InternetPresenceProvider)，指为用户提供服务器空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流;或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。一般情况下，权利人向IPP索要著作权侵权的申请人的原始材料，网络服务提供者可以按照商业惯例拒绝提供，为用户保密。但是如果权利人起诉网络服务提供者，就应当合理地分配举证责任。

　　网络服务提供者具有法定的举证义务。《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第106条的规定，追究其相应的侵权责任。2006年7月颁布的《信息网络传播权保护条例》第25条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告;情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。这些规定都从法律上确定了网络服务提供者的举证责任以及不作为的法律后果。

　　三、网络著作权侵权证据的保全

　　由于电子证据的特殊性，其取证面临着两个困难：第一，电子证据存在于计算机等电子介质上，看不见，摸不着，极易遭到破坏。同时计算机的高度加密技术也妨碍了权利人对证据的调取和保存。第二，相关的法律制度不完善，互联网打破了国界，涉及网络侵权的空间范围具有极大的跨越性，需要司法协助，而各国之间的法律大相径庭，这也导致了取证的困难。针对第二个问题需要加强国际间的交流，这属于国际私法的范围。下文只讨论第一个问题的解决，即网络著作权侵权证据的保全。

　　我国《民事诉讼法》第68条规定，“书证应提交原件”，但计算机数据实际上是很难提供原件的。在互联网上，作品的复制件和原件由同样的二进制数字表达，没有任何差别，而且这些数字化的证据还可以随时被修改。我国民事诉讼法规定“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《民事诉讼证据规定》第55条又规定，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为单独认定案件事实的依据。”可见，电子证据原件的保全十分重要。电子证据的保全主要包括三个方面的内容：一是当事人申请法院对涉讼的电子证据进行保全;二是通过公证机关对涉讼的电子证据进行保全;三是当事人通过网络服务提供者提供信息自行保全证据。

　　(一)诉讼保全

　　这是《民事诉讼法》第74条规定的最通常意义上的诉前证据保全，即“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”在民事诉讼中，只要符合“可能灭失”或“难以取得”这两个条件就可以申请证据保全。网络著作权侵权纠纷亦不例外，网络上的电子证据因为随时都可以上传、下载或删除，是极有可能灭失的;而电子证据又具有极强的技术性和精密性，这又导致了权利人难以取得。因此，从某种意义上说，相对于普通的著作权侵权案件，网络著作权侵权证据的诉前保全对网络侵权诉讼的意义更为重大。

　　权利人向法院提出证据保全应当提交书面文件。依照《信息网络传播权保护条例》第14条规定，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。

　　向法院提交保全申请也应该包括上述内容。法院对于当事人提交的申请，需要审查所要保全的证据与待证事实在形式上是否具有关联性，而实质上的关联性如何以及证据与待证实事之间具有的证明价值的大小与强弱则在所不问，[3]那是进入审判程序以后研究的事情。

　　法院在电子证据的保全过程中要注重专业技术人员的参与，电子证据具有很强的专业技术性，在相关专业人员的协助下，既可以解决在保全过程中碰到的技术难题，还可以最大限度地获取与案件有关的证据材料，避免司法资源的浪费，同时也能最大限度地保证证据原件的真实性。

　　(二)公证保全

　　公证保全是指公证机关或公证人根据当事人的申请并依据法律的规定，对法律行为或有法律意义的事实或文书的真实性、合法性进行证明的活动。我国实行的是实质性公证审查，不但要对事实的真实性做出证明，还负有对行为合法性的审核。通常由我国公证机构做出的公证证明，法院都直接作为有效证据采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，除非有相反证据足以推翻，已经为有效公证文书证明的事实无须证明。这从立法上肯定了公证文书的效力。在网络著作权侵权纠纷中，对于原告方来讲最重要的证据无疑是侵权方网页上的内容，被告的辩解依据也大都来源于此，所以对电子证据进行公证保全既能保证及时收集，也能保证它的真实性、合法性和完整性，还能使所取得的证据具有预决的证明力，同时减轻了法院诉讼保全的工作量，也充分发挥了国家公证机关的作用。

　　网络证据需要公证。网络公证的特点有两个：一是运用先进的网络技术手段实现对网络世界中证明的需求;二是运用软件流程局部和全部实现某些网络世界中的证明。尽管网络公证会对传统公证的手段、方法和程序提出挑战，但是它在法律事实、法律行为上的证明权的性质没有改变，是公证证明权在网络领域的延伸运用，是公证机构主动适应变化了的公证对象，调整自身以满足完整的国家证明权的需要。当然，网络公证的法律效力也不是无可质疑的，对当事人提出的证据法院是否作为有效证据加以采信，则是在双方当事人的相互质证之后，如果有相反证据足以推翻公证书，同样会得到法庭的支持。因此，网络公证并非证据固定的必经之路，网络公证是否具有证明力，能否达到真正对己有利的诉讼效果，是当事人在采取网络公证这种证据保全方式时，应当首先考虑的问题。

　　(三)自行保全

　　在技术性、专业性极强的计算机网络世界里，被侵害的权利人无疑是取证的弱势群体，但同时也是最清楚案件事实，最知道证据的情况及线索的人。诉讼保全与公证保全尽管有公权力的介入而具有一些优势，但是面对信息社会的飞速发展仍有诸多力不从心之处。一方面，网络24小时不间断运转，网络著作权侵权随时可能发生，权利人随时需要保全证据，而国家机关的8小时工作制，显然不能满足网络取证的需要;另一方面，诉讼保全以及公证保全都是侵权发生的事后证明，法律证据需要预先提取、保存，尤其是网络信息随时可能被删改、破坏，致使它的原始真实性(包含其内容、格式、隐含信息等全部信息)受到很大质疑;再一方面，较高的保全费用不能适应频繁的证据保全需求。

　　当事人自行保全证据，需要从如下两个方面着手：第一，法律上的保障。任何网上取证的解决方案都必须建立在法律的基本原则或具体规定的框架下，否则都不可能被法律所接受。法律规定了网络服务提供者向权利人提供相关信息的义务，所以权利人可以直接从网络服务提供者手中得到相关材料。对此，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条和《信息网络传播权保护条例》第25条都对网络服务提供者设定了义务。第二，IT技术上的改进。在著作权领域，作品完成或发表的时间往往决定着权利人的在先权利是否存在。而在计算机和互联网上，时间的微小差距都可能给网上知识产权的权利人带来严重后果，时间属性是数据电文所附带的必不可少的重要信息标记之一。专业的技术人员应努力改进技术使系统记录下精准的时间，并能以游侠手段来固定数字文件的时间属性，从而为著作权人保护自己的著作权提供技术支撑。

　　综上所述，通过互联网传输的数据电文，无论其被储存在哪里，无论其是以什么方式被储存，原则上都属于证据的一种。但是要达到真正具备证据法律效力并能被法律所采信的标准，则必须满足一定的条件——符合一定的法律规范并且辅之以一定的技术手段保护。

　　注释：[1]何家弘。 电子证据法研究[M] . 北京：法律出版社，2002.

　　[2]常　怡。 民事诉讼法学[M] . 北京：中国政法大学出版社，1999.

　　[3]常　怡。 民事诉讼法学[M] . 北京：中国政法大学出版社，1999.