【引言】    随着网络的迅速发展，由网络虚拟财产引发的一系列治安问题引起社会的高度关注。2007年元月，南昌一男子持斧头抢劫他人游戏道具；有女子为了获得游戏道具，以与男子发生性行为作为交换条件，等等。这些行为毫无疑问具有社会危害性，而这些危害行为是否应该受到法律制裁，应受何种法律制裁，虚拟财产能否和普通财产一样予以保护，却众说纷纭。理论上的不清晰导致实践中的混乱，同样的行为，因为各地司法机关认识不同，导致法律适用上的巨大差异。本文细致分析了虚拟财产的属性、实质，在此基础上，得出了现有法律不能保护虚拟财产，虚拟财产应该通过立法予以保护的结论。
 
 
    虚拟财产，是指网络游戏当中能够满足玩家在游戏中一定需要的物品，它是一种以数字化符号的形式存贮在游戏服务器当中的物品，其表现形式为网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。关于虚拟财产的属性，学者们见仁见智，提出了不同观点。其中最具有市场的观点是：虚拟财产属于财产，应当给予虚拟财产和普通财产一样的保护，因此，抢劫虚拟财产的行为可按抢劫罪处罚，以获得虚拟财产作为交易条件与他人发生性行为属于卖淫。实践中甚至也出现过对于盗窃网上“游戏道具”的行为作为盗窃罪定罪量刑的判例。本人高度关注由网络虚拟财产引发的社会问题，也对虚拟财产的保护方式进行了深入思考。我认为，虚拟财产不具有财产属性，现有法律不能保护侵犯网络虚拟财产的行为，对于侵犯网络虚拟财产的行为应通过立法来进行保护。
                          第一部分  虚拟财产不具有财产属性

一、从经济理论上说，虚拟财产不是财产
    商品是价值和使用价值的统一，商品的价值是指凝结在商品中的无差别的人类劳动。价格由价值决定，价格总是围绕着价值上下波动。不同的商品之所以有不同的价格，就是因为其凝结着的人类劳动不同。主张虚拟财产是财产的人认为，虚拟财产是玩家耗费精力“打”出来的，玩家在这一过程中耗费了大量时间和精力，因而虚拟财产中凝结了人的劳动。
这一观点看似合理，而实际上是偷换了概念，即把“创造价值”和“获得价值”等同使用。我们说凝结在商品中的无差别的人类劳动，是指劳动创造了商品，使商品从无到有，是生产商品过程中所付出的劳动，而玩家在“打怪”的过程中付出的劳动，并不能产生道具，使某种道具从无到有，而只是将游戏运营商本身已经设计好的道具获得的过程，玩家的这一劳动并没有使道具总量增加，而只是分配。如果说是因为玩家付出的劳动使虚拟财产具有了价值，按照价值规律，“价值决定价格”，那么付出同等劳动时间获得的道具就有同样价格。而实际上，付出同样时间获得游戏道具的价格在市场上差异很大，相差甚至上百倍。这也正说明了，玩家的游戏过程不是劳动。反过来看，商品之所以有不同的价格，是因为凝结着不同的劳动，所花费的人类劳动时间不等。而事实，游戏运营商在服务器内设置一个市面上价格为一分钱的道具和价值数万元的道具花费的时间完全一样。这也充分说明，虚拟财产不具备商品的属性。

   二、从法律理论上说，虚拟财产不是法律意义上的财产
    (一)虚拟财产价值无法衡量。如果虚拟财产和普通财产一样予以保护，则必将成为盗窃罪的犯罪对象。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪的成立条件必须是“数额较大或者多次盗窃”，即认定的标准有两个，一个是盗窃对象的价值，一个是盗窃行为的次数。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条对于“多次盗窃”作了明确界定，即“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的”为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。目前出现的盗虚拟财产的方式均是采用种植木马或者入侵网站服务器的方式获取密码，明显与“入户盗窃”和“公共场所扒窃”没有联系，因此，盗窃虚拟财产认定标准不能以“多次盗窃”来认定犯罪，只能从虚拟财产的数额来认定。但是，对于虚拟财产的认定，存在以下问题：
    从虚拟财产的产生方式来看，虚拟财产的价值具有不确定性。虚拟财产产生方式有三种，一是耗费时间获得，即通过玩家在网上完成游戏设定的各种任务，比如“打怪”，从而获得系统奖励，通过这种方式玩家不用花钱就能获得各种虚拟财产；二是“时间+金钱”获得，通过购买游戏运营商发行的“点卡”，投入一定的游戏时间，在游戏里购买各种高级材料，组装成各类虚拟财产；三足纯粹通过金钱购买获得，有的可以从网络玩家处购买，有的可以从游戏运营商那里购买。以上无论是哪种方式获得，都具有极大的偶然性。第一，耗费时间获得，与游戏玩家的技巧以及运气有很大关系，两个人花费同样的时间，获得的游戏虚拟财产可能会有巨大差异；第二，通过购买点卡、材料等组装出的道具也千差万别；第三，纯粹花费金钱购买的道具，和游戏玩家所在的游戏分区、购买的时间有关，不同的网上卖主，价格也有极大差异。因此，无论虚拟财产是如何取得的，其价值都具有不确定性，同种虚拟财产因取得方式差异造成成本不同，同种取得方式因玩家不同造成成本不同，同一玩家因游戏运气不同造成成本不同。因此，对于虚拟财产的价值日前尚无法认定。
    (二)实践中的做法违背法理。实践中，已经有一些地方对盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃，并判处刑罚。其对于盗窃的数额，基本上是依据《解释》第五条“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，依据盗窃后出售的非法所得所认定。这种方式从表面上看，确定了盗窃罪的数额，解决于虚拟财产价值的认定问题。但是，这种做法违背了《解释》的适用条件，也违背了法理。第一，《解释》第五条规定“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的……”，该规定的适用条件为必须有销赃数额和已经计算出来的盗窃数额的对比，两个数额取高者作为盗窃的金额。但是在盗窃虚拟财产的案件中，均没有对虚拟财产价值进行认定，直接按照销赃金额进行认定，很显然违反了该条规定的适用条件。虚拟道具的实际数额有可能高于销赃数额，也有可能低于销赃数额，盗窃罪量刑重要标准就是数额，法律对于数额较大、数额巨大、数额特别巨大区分了不同的法定刑，如果不加区分笼统按照销赃数额计算，则违反了罪刑相适应原则。第二，如果按照销赃数额认定，则已经盗取的虚拟财产还未来得及销售的部分不算入盗窃数额，明显违反了罪与非罪的判断标准。盗窃罪的既遂标准是财产的转移，判断盗窃行为是否完成就是财产是否由实际所有人控制变为不法所有人控制，而不是看不法占有人销赃与否。计算盗窃数额应该以行为人所非法占有的所有财产算，而不是已经销赃的数额。如果按照销赃数额认定盗窃的数额，则已经盗窃还未来得及销赃的部分不算作盗窃，不能按照盗窃罪处罚，则是将否成盗窃罪的标准定位销赃与否，按照这种观点，盗窃后没有销赃的不能以盗窃论处，明显违反法理。
    三、从实践中看，虚拟财产不能作为财产保护
若虚拟财产属于财产，则诸多玩家就是虚拟财产的所有者，游戏运营商则是玩家财产的保管者，因此运营商必须承担以下责任：一是在任何时候确保玩家角色内的虚拟财产能够正常使用，不能发生数据损坏等事件，否则造成玩家虚拟财产的丢失，就侵犯了其合法财产，应当承担相应法律责任。第二是运营商一旦运营一款游戏，就承担了永远经营的义务，如果其要停止运营，则玩家的虚拟财产就会消失，财产权就被侵犯。因此其要么永远经营下去，要么在赔付所有玩家的虚拟财产后停止运营。如前所分析，玩家的虚拟财产可以通过“打怪”免费获得，运营商实际上没有从玩家手中直接获取利润，如果在这种情况下运营商在停止运营游戏时需要回购其虚拟财产，则运营商处于亏本运营状态。若所有的玩家同时向运营商提出该要求，则运营商立即会破产。事实上目前国内所有游戏均可以通过免费“打怪”的方式获得虚拟财产，若虚拟财产和现实中的财产一样受到保护，运营商就是在负债经营，玩家越多，其负债数额越大，这种观点明显行不通。
                            第二部分　虚拟财产的实质
      如前部分所论，虚拟财产不具有财产属性，但是，为何在市场上虚拟财产能够吸引众多人争相购买，巨广的交易市场为什么会形成？虚拟财产到底是什么？要明白这一问题，需要从分析游戏道具的本质。
      游戏开发者在游戏中设定了不同的游戏道具，以《传奇世界》游戏为例，游戏道具分为盔甲、首饰、套装、武器等。无论是盔甲，还是首饰，这些道具对于开发者而言，均为一串二进制代码，本质上毫无任何差别。同时，开发者对于不同的道具设定了不同的“暴率”（玩家获取游戏道具的机率），当玩家“打怪”后，游戏系统就会按照设定“暴率”，将游戏道具数据库中的数据添加到玩家的数据库中，如玩家在打死怪物后，就有可能获取项链，或者戒指，任何一个玩家获取道具，表面上看是玩家运气好，实际上一切均在游戏设计者的掌控之中。暴率高的道具，在市场上肯定价格低，暴率低的道具，在市场上价格就高。而某些暴率极低的道具，甚至会卖出天价。比如，一般的翡翠项链几乎没有价值，而屠龙刀在玩家之间可以数千元转让。
      但是，游戏暴率也不是固定不变的。游戏公司可以在任何时候修改某种道具的暴率，现实中游戏公司修改暴率完全不受限制。如征途游戏公司为创造更大利润，就多次修改游戏暴率。修改暴率最直接的后果，就是导致市面上游戏装备价格变化。今天一把屠龙刀价值数千元，明天游戏公司将暴率一修改，或许就会每个玩家一把屠龙刀，其价格会一落千丈。
      因此可以看出，某种游戏道具是否具有价值，以及价值高低，不是由道具本身所决定，而是由游戏游戏运营者控制。他们昨天可以让某一道具今天价值连城，今天就不名一文。而昨天的道具和今天的道具没有任何不同，其本质都是那串二进制代码。因此，游戏玩家购买道具也罢，游戏公司出售游戏道具也罢，其实质不是买的构成道具的那一串二进制代码，这代码对于玩家无丝毫意义，也毫无价值。其之所以花重金购买某道具，是因为道具其生存、存在的环境对玩家有吸引力。《传奇世界》一把剑可以卖数千元，而另外一个公司的剑即使卖几元，却未必有人愿意购买。同样是一件兵器，同样的游戏，同样是一串二进制的代码，为何差异巨大?  其原因就是，大家喜欢在这个游戏中玩。花钱买不同的道具，就可以成为虚拟世界中最有号召力，最引人注目的英雄，可以给自己带来满足感。因此，“道具值钱”这只是个现象，其实质是游戏公司提供的服务得到大家的认可，大家愿意花钱在里面买个开心。道具值钱的背后体现的是游戏开发者的设计思路和运营者的经营策略。玩家出钱表面上看起来是购买的虚拟财产，实际上购买的是游戏运营商的服务。玩家花钱购买了一定数量的道具，或者投入了一定的时间，或者对游戏技巧掌握得多，运营商就让该玩家享受比其他人多的权利，让其在游戏世界里呼风唤雨，满足玩家的成就感，使其在游戏中获得更大的快乐。游戏玩家的道具，实际则是游戏运营商提供服务的凭证。

                 第三部分　如何保护虚拟财产
          一、盗窃网络虚拟财产的行为应该由刑法来调整
      权利需要法律来保护，虚拟产权作为新生的权利更需要法律的保护。刑法是最为严厉的保护措施，并非所有的权利都要由刑法来保护，因此，我们需要衡量，虚拟财产的保护是否需要动用刑法?
      侵犯虚拟财产的行为是否有必要规定为犯罪，我们需要从以下几个方面来衡量：“(1)这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制：(2)适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；(3)运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对之社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制：(4)对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；(5)运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。”中国互联网络信息中心(CNNIC)调查统计数字显示，“有61％的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历，77％的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有威胁”。同时，伴随着网络游戏的风靡，盗号现象也开始普遍出现。据不完全调查，醉心于网络游戏的玩家有超过70％的人遭遇过盗号者的侵害，而几乎所有的网络游戏都出现了盗号者。在日常工作中，我们发现有些地方已出现“盗号”的产业链，形成了“制作木马—上传木马—转移虚拟财产—网络销赃”的产业链，一个规模为五六个人的工作室，每天盗号的数量在一万左右，销赃后的利润可达5000至10000元，年收入上百万的比比皆是。而众多游戏玩家耗费数千元，上万元，甚至数十万元购买的道具一夜之间就消失，使其蒙受巨大经济损失。这种现象不仅危及日益壮大的网络游戏产业，更是直接损害到广大网络游戏玩家的合法权益，也给网络安全带来严重隐患。因此，侵犯网络虚拟财产的行为已具有了一定的社会危害性，甚至比刑法所规定的盗窃、诈骗等犯罪危害性更大，因此很有刑法规制的必要。
            二、如何使用刑法保护虚拟财产
      许多人认识到了虚拟财产动用刑法来保护的必要性。但是，他们试图在现行刑法所确定的罪名范围内找到处罚依据，最主流的观点就是对于窃取虚拟财产的，按照盗窃罪处罚，抢劫虚拟财产的，按照抢劫罪处罚。根据前文分析，这一观点明显错误。我国《刑法》第三条规定了“罪行法定原则”，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这要求对于某种危害社会的行为是否认定为犯罪行为以及是否给予刑罚处罚、给予何种处罚，都必须以法律明文规定为准则。而根据我国刑法的规定，虚拟财产是不属于个人财产之列的，虚拟财产不能成为盗窃罪或者抢劫罪的对象，因而现行刑法不能保护虚拟财产。
      根据目前学术通说，计算机犯罪就是“行为人以计算机为工具或以具为攻击对象而实施的犯罪行为”，目前出现的盗窃虚拟财产的行为完全符合这一概念。因此，盗窃虚拟财产的犯罪属于计算机犯罪。而现行刑法规定的计算犯罪只有刑法制定之初的第285、286条规定的“非法入侵计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”两个罪名，很明显利用这两条根本不能保护虚拟财产，不能对盗窃、抢劫虚拟财产的行为进行打击。因此，刑法必须通过新增罪名来对这类行为进行打击。从国际上看，不少国家已经通过立法对这类行为进行了规制，如瑞士规定了“非法获取数据罪”等等。
      由于虚拟财产在本质上就是服务，因此，无论是窃取他人虚拟财产，还是抢劫他人虚拟财产，结果都是使他人不能享受到相应的服务，因此，我们建议在刑法中增加“非法获取计算机网络服务罪”，对这类行为进行打击。同时，由于实施这种行为均以牟利为目的，应当对这种行为科处财产刑，该条应表述为：非法获取计算机网络服务，获利数额巨人或者窃用账号数量巨大的，处5年以下有期徒刑拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。