[案情简介]

    1995年10月8日，齐某通过招工考试被录用为某市友谊商场文具部营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1995年10月10日开始，试用期内工资为每月400元”。齐某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1996年7月4日友谊商场又从社会公开招聘女营业员50名。7月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了30名女营业员，齐某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，齐某到商场质问，人事部负责人出示1995年10月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），齐某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，齐某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招齐某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘齐某。齐某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。

    仲裁庭受理案件后，对原合同和友谊商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而齐某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为齐某的试用期在4月10日已届满，某市友谊商场在7月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：

    （1）某市友谊商场与齐某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；

    （2）某市友谊商场补发齐某工资差额，3个月共计600元。

    [案例评析]

    本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。

    我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。这表明，建立劳资关系的双方当事人在签订劳动合同时有权协商确定试用期，但是否约定试用期只能由双方协商，不得强迫。试用期并非劳动合同的必备内容，而属于选择性条款，该条款的无效当然导致整个劳动合同的无效。在本案中，齐某和某市友谊商场签订的劳动合同约定试用期，这本身并不会必然导致本案纠纷的发生。