[案情]

　　原告某移动通信公司

　　被告李某

　　原告某移动通信公司依据签有李某之名的移动电话开户申请表起诉甲支付拖欠话费。审理中查明，开户申请表上的“申请人”签名并非李某本人书写，而系他人所签，但又无任何书面的委托手续。

　　[争议]

　　审理中，对于本案举证责任的分配，存在三种不同意见：一、由被告李某举证证明自己的身份证件遗失或被盗用，如举证不能，则推定李某委托他人申请开户或者构成表见代理，判令李某支付拖欠话费；二、由原告移动公司举证证明他人是凭李某的身份证原件申请开户，在审查申请时，移动公司尽到了审查义务，则推定他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理关系，判令李某支付拖欠的话费；如移动公司不能证明他人持李某的身份证原件申请的，则认定电信合同未成立，驳回移动公司的诉讼请求；三、依照实事求是的原则，从通话记录审查该移动电话与李某有无实际的联系，如有联系，则认定该移动电话由李某持有或李某委托他人申请开户，判令李某支付拖欠话费；如无联系，则认定电信合同未成立，判决驳回移动公司的诉讼请求。

　　[评析]

　　以上三种关于本案举证责任分配的意见，都有一定的可取之处，但从现实情况看，也都存在一定的缺陷。

　　第一种意见只有在移动公司已经证明他人是凭李某的身份证原件办理开户手续的情况下，才能发生举证责任转移，由李某就其没有出借身份证原件或者未委托他人办理开户手续负举证责任。

　　第二种意见实际上也是不可行的。移动公司并不保存身份证原件，对此难以举证证明。

　　第三种意见虽最具合理性，但也存在片面之处。移动电话与李某有无实际联系，不能完全证明移动公司与李某之间即存在电信合同关系。移动公司凭电信合同主张权利，法院必须审查该电信合同是否成立，否则难免有失偏颇。

　　笔者以为，本案中，原告移动公司仅依据开户申请表及电信合同起诉被告李某拖欠话费，在诉讼过程中，经审理查明了并不是李某与移动公司订立的电信合同，李某与实际的开户申请人之间是何关系就属于待证事实，法院须通过对举证责任的分配来查清该事实或者据此确定诉讼后果， 举证责任的合理分配是正确处理此类案件的关键。针对该待证事实举证责任的分配，笔者观点如下：移动电话欠费属合同之债，因此，法院处理此类案件时必须要审查电信合同是否成立，而证明电信合同成立的举证责任在移动公司。移动公司仅凭开户申请向李某主张权利显然证据不足，还应就他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理负举证责任。审判实践中，如何确定移动公司是否已尽举证之责？笔者认为，如果移动公司证明了李某与他人或该移动电话持有人之间具有一定的联系，如通过通话记录的查询发现李某与他人或该移动电话有联系，移动公司就有理由相信这两者之间具有代理关系或者有恶意串通等行为，此时就可适用举证责任转移，由李某就其与他人或该移动电话持有人间系何关系、他人为何持其身份证件申请开户及该移动电话持有人为何持有该移动电话负举证责任。这是因为，如果一味地要求移动公司就他人或移动电话的持有人与李某之间具有代理关系或构成表见代理负完全的举证责任，则移动公司还必须能证明他人是凭李某的身份证原件办理了开户申请手续，因为移动电话开户必须要有身份证件才能办理。如果他人只凭李某的身份证复印件办理了开户申请手续，则移动公司在审查上存有瑕疵，主张李某与他人是代理关系或者构成表见代理显然不能成立。而移动公司往往无法对此提供证据。而李某相对移动公司而言，其与他人或移动电话持有人关系比较密切，取证较为容易，由李某对相关待证事实通过举证加以证实并不十分困难，不会因此加重李某的举证责任。因此，在移动公司证明了李某与他人或者该移动电话持有人间有联系后，由李某举证更为适宜。同时，这样的举证责任转移，也有利于彻底查清事实。即使移动公司对李某的诉讼请求不能得到支持，也便于通过李某发现真正的不当利益获得者，使其履行支付话费的义务，并承担相应责任。这有利于公平地保护移动公司和李某的合法利益。如果李某不能证明或者不愿证明，李某就应承担举证不能的诉讼后果。