案情：2001年10月至2004年3月间，蔡某、卢某等人以上海数家公司的名义，采用低价向杭州几家单位买入纺织品出口许可证（买入经营额共计人民币264万元），然后高价将已买入的纺织品出口许可证卖给其他不享有配额资格的公司（卖出经营额共计人民币608万元），从中赚取差价的手法，非法买卖纺织品出口许可证。

    分歧意见：对蔡某、卢某等人买卖纺织品出口许可证的行为应如何认定，在审查批捕中主要有两种不同的意见。

    第一种意见认为，本案中的蔡某等人以低价向享有国家给予配额资格的单位买进纺织品进出口许可证，然后以高价卖给不享有配额资格的单位，从中赚取差价，且情节特别严重，其行为属于非法买卖进出口许可证的性质，符合非法经营罪的构成要件，应认定为非法经营罪。

    第二种意见认为，由于商务部、海关总署公告从2005年1月1日起取消纺织品配额许可证制度，非法经营罪的买卖纺织品出口许可证的特定犯罪对象不复存在，从而使买卖进出口许可证的行为失去了可罚性，根据刑法从旧兼从轻原则，应依照新的行政法规，认定蔡某等人的行为无罪。

    评析：笔者赞同第二种意见。本案的争议焦点是，当空白罪状是援引具体行政法规，而所援引的行政法规发生变化时，是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化，从而形成溯及力问题。

    依照刑法第十二条关于溯及力的规定，溯及力的效力体现为两方面，即：当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；当时的法律认为是犯罪的，且应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。笔者认为，这里“当时的法律”存在两个范畴，大的范畴是新刑法施行之前的刑法及其他所有规定犯罪与刑罚的有关决定、解释等规定；小的范畴则是指行为实施时所依据的具体刑法条文的实质内容。决定刑法是否溯及既往，既要比较新旧刑法之间关于定罪与量刑的差异，也要比较新刑法与既有的有关惩治犯罪的规定整体之间关于定罪与量刑的差异，还要比较同一部刑法中某一条文的实质内容是否发生变化，从而导致定罪与量刑的差异。

    结合本案的实际情况，蔡某等人买卖纺织品出口许可证的行为，在国家禁止买卖此类许可证期间，其行为符合刑法第二百二十五条第二项“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的规定。但是，国家商务部、海关总署2004年第82号公告：……自2005年1月1日起从我国出运到原设限国家的，将不再实施配额许可证管理，出口经营者在向中国海关申报出口时无需出具纺织品出口许可证；进口国海关将不再查验我主管部门出具的纺织品出口证书。也就是说，在2005年1月1日以后，纺织品配额许可证制度已经被取消。由于刑法关于非法经营罪的罪状是空白罪状，需要依据有关行政法规决定罪状的内容，当有关纺织品配额许可证的行政法规已经发生变化时，刑法非法经营罪条款也就随之相应发生变化。刑法的变更，不仅仅是指刑法本身在形式上的变更，还应包括刑法中所规定的犯罪构成要件的变更。原来触犯某一空白罪状的行为，由于相应的补充规范（补充规范是指空白刑法中所指明参照的法律、法规）的变更，不再认为是犯罪，应当遵循刑法溯及力的原理，适用审判时法，宣告无罪。因此，依据实质内容已经发生变化的刑法第二百二十五条的规定，本案蔡某等人的行为不再具有犯罪性质，根据从旧兼从轻的追溯原则，应当认定蔡某等人无罪。