某甲多次在乘坐出租车过程中，以忘带手机需要给朋友或别人打电话为由向出租车司机骗取手机，然后下车假装打电话，待脱离出租车司机视线后，携带手机离开。某甲骗取的多部手机总价值5000多元。

    本案在审理过程中，对某甲的行为如何定性出现以下不同观点。

    一种观点认为，某甲的行为应定诈骗罪。理由是：根据刑法犯罪构成理论，诈骗罪与盗窃罪在犯罪主体、客体、目的方面都是完全相同的。两罪的根本区别在于犯罪的客观方面表现不同。诈骗罪的客观方面表现为使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人信以为真，产生错误认识，“自愿”地交出财物。诈骗罪是双重的实行行为，虚构事实或隐瞒真相是手段行为，骗取并非法占有他人财物是目的行为。手段行为与目的行为具有内在的必然联系，手段行为是为目的行为服务的，目的行为是通过手段行为来实现的，二者结合构成诈骗罪的完整实行行为。盗窃罪客观方面表现为单一的实行行为，突出特征为秘密窃取。所谓秘密窃取是指行为人采用其认为公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，将财物非法据为己有的行为。秘密窃取是盗窃罪区别于诈骗罪的主要标志。

    本案中，从客观方面来分析，某甲的行为可分为两个相对独立的阶段。第一阶段，某甲在乘坐出租车过程中，以忘带手机需要给朋友或别人打电话为由，向出租车司机骗取手机，并且假装打电话。在这一阶段中，某甲以虚构事实的方式，骗得司机的信任，致使司机基于错误认识，“自愿”将手机交给甲某。第二阶段，某甲在走出司机的视线后，趁机溜掉，从而达到非法占有他人财物的目的。综观某甲的行为，虽然在目的行为中具有一定的秘密性，但这并非整个行为的典型属性，其突出的本质特征仍在于虚构事实的骗取行为。这符合诈骗罪的客观方面要求，所以某甲的行为应定为诈骗罪。

    第二种观点认为，某甲的行为应构成盗窃罪。理由是：1、认定行为人非法占有的手段应看实际控制财物时的行为方式。某甲骗取手机假装打电话时，财物仍为物主——司机所占有，而且财物并没有脱离物主的实际控制；而某甲将手机非法占有时，取得财物的方式是脱离司机视线携带手机逃离的秘密占有行为。行为人认为是物主没有发觉的非法取得财物行为，就是秘密窃取。因此某甲的行为属于盗窃行为。2、某甲借用手机时，尚没有形成侵占罪中的代为保管物（侵占中代为保管物的占有权必须是物主已经转移给了行为人，形成一种代为保管关系）。侵占罪行为人主观上产生非法占有的意思是在合法占有财物之后，而本案某甲一开始就已经产生了非法占有他人手机的意图，因而不能成立侵占罪。3、司机作为物主并没有“自愿”将手机的占有权或所有权交给某甲，某甲脱离司机视线带走手机的行为，是在司机不知情的秘密情景下实施的，没有形成司机“自愿”转移手机占有权给某甲的诈骗手段，这只构成盗窃罪中秘密窃取的行为方式。因而某甲的行为不构成诈骗罪。