「案情」

　　被告人：汤某，女，1984年4月21日出生，浙江省杭州市人，大专文化，无业，住浙江省杭州市下城区。因涉嫌盗窃罪于2005年1月5日被海安县公安局取保候审。

　　2005年1月3日凌晨，被告人汤某与吴某（另案处理）乘坐出租车时，由被告人汤某从车上捡到皮夹一只，内有中国工商银行、中国银行、中国农业银行、常熟农村商业银行的信用卡五张以及公民张晓波的身份证等物品。随后，被告人汤某与吴某共谋猜配信用卡的密码并提取现金。当日下午，被告人汤某在吴某的授意下，持中国银行卡、中国农业银行卡、常熟农村商业银行卡，用所猜配的密码从自动柜员机处分别提取人民币1050元、100元和5000元，合计人民币 6150元。次日凌晨1时许，被告人汤某、吴某共同到海安信用联社人民中路分社的自动柜员机处再次作案时被公安民警当场抓获。案发后，公安机关追缴了全部赃款，并已发还给被害人。

　　江苏省海安县人民检察院以被告人汤某犯盗窃罪向江苏省海安县人民法院提起公诉。在庭审中，被告人汤某对起诉指控的犯罪事实及所适用的法律均未提出实质性异议。

　　「审判」

　　海安县人民法院经公开审理后认为，被告人汤某拾到他人信用卡并在同案人吴某的授意下猜配信用卡密码非法提取现金的行为，构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人汤某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但以盗窃罪追究被告人汤某刑事责任的定性不当，应予以纠正。被告人汤某在案发后将赃款全部退回，并在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第㈢项、第二十五条第一款、第七十二条之规定，于2005年3月11日判决如下：

　　被告人汤某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已预缴）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）

　　一审宣判后，被告人汤某没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

　　「评析」

　　本案中，对被告人汤某猜配捡拾的信用卡密码并到自动柜员机上非法提取现金的行为如何定性，存在五种意见：

　　第一种意见认为，被告人汤某的行为构成盗窃罪。其主要理由是，被告人汤某在拾得信用卡后，以非法占有为目的，通过猜配密码提取现金6150元，这一行为是在被害人不知情的状况下进行的，属于秘密窃取。因此，被告人汤某的行为符合盗窃罪的特征，构成了盗窃罪。

　　第二种意见认为，被告人汤某的行为构成侵占罪。其主要理由是，被害人的信用卡遗失在出租车内，处于无人控制的状态，属于遗忘物。被告人汤某在拾得信用卡后，通过猜配密码并非法提取现金，其在主观上具有非法占有的故意，客观上也实际占有了被害人的财产，构成了侵占罪。