某日，成年男子张某经过一户人家门前，见一个五六岁的幼儿李某独自玩耍，其脖子上戴一金项链（价值约6000元）。张某发现周围无人，顿生歹念，于是拿出一根棒棒糖，花言巧语，欲用棒棒糖和李某交换金项链。李某不知其所以然，被其引诱，取下金项链与张某换了一根棒棒糖。后此事案发，张某被起诉至法院。

　　在本案的审理过程中，对张某行为的定性，存在较大分歧，主要有两种不同观点：第一种观点认为，张某基于非法占有的目的，采用欺骗的方法，使被害人李某在认识上产生错觉，以至“自愿地”交付金项链，符合诈骗罪构成要件，构成诈骗罪。第二种观点认为，李某作为无民事行为能力人，完全不具有处分能力和处分权限，根本无法成为诈骗罪的犯罪对象。张某以非法占有为目的，采用不为李某之监护人知晓的秘密方式实施了窃取行为，应构成盗窃罪。

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　首先，认定张某的行为构成诈骗罪是不妥的。诈骗罪（属于交付型犯罪）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造是：行为人实施欺诈行为→使对方陷于认识错误→对方基于认识错误实施处分（或交付）财产行为→财物发生转移→被害人遭受财产损失。可见，诈骗罪必须存在被害人自己交付的行为，并且这种交付是基于错误认识而“自愿”做出的。如何来理解“交付行为”呢？笔者认为，交付行为包括交付意思、交付举动、交付权限。其中，交付意思是指被害人对转移财产占有或财产性利益及其所引起的后果有明确的认识。倘若被害人没有交付意思，那就谈不上交付行为。本案中，李某作为无民事行为能力人，根本不具有处分财产的能力或权限，其对转移财产占有及其引起的后果不可能有明确的认识，因而李某转移财产占有的行为不属于诈骗罪中的处分（或交付）行为，尽管李某也基于认识错误而转移财产占有。由此，对于张某行为的定性，不能以诈骗罪处之。

　　实践中，盗窃罪（属于夺取型犯罪）一般表现为以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为。但在一些特殊情况下，行为人并非通过秘密窃取，仍成立盗窃罪，例如行为人通过以隐蔽的欺骗方式取得财产的行为。本案中，张某非法占有他人财产的行为符合盗窃罪的行为方式，他窃取的是李某父母的财产，幼儿李某只是他犯罪的工具，因此，他构成盗窃罪的间接正犯。

　　金莉娟 许均