[案情简介]

    颜某是某小学聘请的门卫。2004年12月25日上午11时许，被告人颜某在某小学校门岗室值班时，见被害人陈某（女，八岁）一人到门岗室内玩耍，遂生奸淫恶念，将陈骗到学校值班室内，颜因害怕将陈弄痛陈喊叫而惊动楼上补课的人，故脱掉陈的外裤，隔着陈的内裤将陈强奸。

    [分歧意见] 对颜某的行为如何定性，有三种不同意见。

    第一种意见认为，颜某的行为构成猥亵儿童罪。

    第二种意见认为，颜某的行为构成强奸罪（未遂）。

    第三种意见认为，颜某的行为构成强奸罪（既遂）

    [评析] 笔者同意第三种意见。理由如下：

    第一，颜某的行为不构成猥亵儿童罪。猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，以性交以外的方法对不满14周岁的儿童实施的淫秽行为。本案中，从主观方面来看，颜某具备强奸的犯意，颜某多次供述因自己抚摩陈某时，陈某没有反抗，所以对陈某产生了奸淫的意图；从客观方面来看，颜某的生殖器隔着陈某的内裤与陈某的生殖器进行了接触，且在陈某的内裤上射了精，实施的是强奸行为而非猥亵行为。

    第二，颜某的行为构成强奸罪。强奸罪，是指违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女进行性交或者故意与幼女发生性关系的行为。本案中，被告人颜某在犯罪过程中主观上对被害人有奸淫的目的，客体上直接侵犯的是被害人的性权利，在客观方面采用诱骗手段，故意奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。

    第三，颜某的犯罪形态不应该是未遂。犯罪未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪的实行行为，但由于其意志以外的原因而未能完成即告终结的犯罪形态。成立犯罪未遂必须同时符合以下三个条件：1、行为人已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞，即犯罪尚未达到刑法所规定的完成状态即告终止；3、犯罪未得逞必须是由于行为人意志以外的原因。本案中颜某事实上已经实行了强奸犯罪，犯罪已经得逞，其强奸的意志已经完成。

    第四，颜某的犯罪形态应该是既遂。所谓犯罪既遂，是指行为人的行为符合了刑法分则所规定的某种犯罪的全部构成要件，简单讲，就是犯罪完成了。本案中，被告人颜某已按自己的意志完成了奸淫的目的，刑法上对强奸罪的规定是与幼女发生性关系就是犯罪既遂。虽然刑法通说上有插入说（妇女）、接触说（幼女），其目的是为保护幼女的性权利，只要接触到幼女的性器官，不管是否插入就是强奸既遂，但不能就此狭隘的理解为必须是性器官与性器官的实际接触。颜某之所以隔着内裤奸淫陈，原因是害怕将陈弄痛陈喊叫而惊动楼上补课的人，隔着内裤只是颜某奸淫陈时自己选择的一种方式，事实上颜某通过这种方式完成了强奸过程，应该是犯罪既遂。