一、案情

　　案例1：

　　被告人罗玉海，男，27岁，山东省宁津县人，原系中国银行总行营业部二处汇入科业务经办员。

　　1989年12月至1991年3月，被告人罗玉海在担任中国银行总行营业部二处汇入科业务经办员期间，为了达到出境等个人目的，利用职务之便，采取伪造汇款行及受益人确认书的手段，先后18次擅自将其经手的中国银行总行“834”汇入汇款科目中的1256548.23美元，通过电脑划账的方式，转入非受益人单位的账户上，挪给台湾商人郑秀惠（在逃）等人进行营利活动。案发前，罗玉海归还576836.17美元；案发后，司法机关从有关账户和罗玉海处追回美元、人民币、外汇券和物品，折合199661.70美元，两项合计共退还776497.87美元，尚有480050.36美元不能退还。

　　案例2：

　　被告人曾某，男，21岁，某信用社出纳。

　　曾某在信用社工作期间，违章帮助他人贷款1万元，没能按期收回，因害怕单位处分，遂产生携款外出赚钱以挽回损失的念头。1993年8月17日，曾某在与会计扎账后，没有按照规定将当天储蓄存款存入库房，而是利用职务之便，将存款放在自己办公桌内，于当晚11时携带所保管的现金8.6万余元潜逃。次日，单位向检察机关报案，检察院当即立案并派人追捕。曾某得知检察机关正在追捕自己，即于当月22日主动到某派出所投案自首，并当场交出现金6000元，储蓄存单一张，计金额7万元，其余1万余元曾某在外逃期间与他人挥霍一空。案发后，其家人帮助曾某退清已挥霍的1万余元。

　　二、问题

　　1.如果理解挪用公款罪中的“不退还”？

　　2.挪用公款罪与贪污罪的界限何在？

　　三、研讨

　　首先，对挪用公款罪中的“不退还”应如何理解。在立法和司法实践中，这是一个变化较大、争论较多的问题。1988年1月21日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”最高人民法院和最高人民检察院1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此所作的解释为：“不退还，既包括主观上不想退还的，也包括客观上不能还的。”对此解释，有学者提出异议。在司法实践中，行为人挪用公款的动机是多种多样的，有的是为了营利，有的是为了赞助他人，还有的是出于一时家庭生活困难，等等。不可否认，有的行为人挪用公款自始就没打算归还，这类行为人主观上具有非法占有公款的意图，这是毫无疑问的，对其以贪污罪论处，应该说是罚当其罪。但对那些因一时家庭生活困难，资金周转不开而暂时挪用公款，并打算在经济情况得到缓解时予以归还，行为人事实上也做了归还的努力，但终究无能力退还的，如果对其以贪污罪论处的话，于情于理都说不通。我们知道，评价某一犯罪行为的社会危害性，应从两个方面着手考虑：犯罪行为本身的性质以及行为人的主观恶性。就挪用公款罪来说，行为人挪用公款的动机以及其是否有归还的打算，都是影响其主观恶性大小的因素。行为人挪用公款的动机不同，以及是否打算归还，其主观恶性是不同的，其行为的社会危害性也就有所区别。而就“不退还”而言，也有主观上不想退还和客观上不能退还之分。行为人主观上不想退还的，例如，挪用公款意在用于私人挥霍浪费、奢侈腐化，或者非法占有以满足个人私欲，拒绝归还的，属于“非不能也，实不欲也”。而行为人主观上有退还的打算但由于客观上的原因而无法归还或者不能归还的，则属于“非不欲也，实不能也”。这两种情形下，行为人的主观恶性显然不同，则其行为的社会危害性自然也有区别。该司法解释不区分行为人主观方面的不同情况而采用“一刀切”的做法，不仅违背了我国刑法主、客观相一致的原则，而且有失公平。1997年的修订刑法对此作了修改，修订刑法第384条第1款规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”该条规定意味着，对于挪用公款数额巨大不退还的行为不再以贪污罪论处，而应仍认定为挪用公款罪，并作为该罪的一种严重情节，适用较重的刑罚。最高人民法院1998年4月6日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定： “‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”修正了原有的司法解释，将挪用公款中的“不退还”限于由于客观原因不能归还。这样，就对挪用公款的不同情形根据行为人的主观目的不同而实行区别对待，把“两高”原来的司法解释中的挪用公款客观上不能归还的情形从贪污罪中排除出去，而归于挪用公款罪。这一新的解释既符合我国刑法主、客观相一致的原则，也体现了罪责刑相适应的基本原则，真正实现了罚当其罪，是科学的、合理的。关于新的司法解释中的“因客观原因不能归还”，我们认为，是指由于非由行为人故意造成的、违背行为人本意的或者出乎行为人意料的客观情况的发展变化，而导致行为人无法归还所挪用的公款。例如，挪用公款用于家庭生活的，由于生活十分拮据，实在无法归还的；挪用公款用于经营活动的，由于严重亏损，而无钱归还的；挪用公款进行非法活动的，所挪用的公款已在进行非法活动的过程中花费一空，行为人又没有其他财产可退还的；或者所挪用的公款在尚未使用时或使用过程中被盗、被骗，等等。行为人挪用公款是故意的，但后来无法归还的结果则是违背其本意的。需要注意的是，如果行为人在挪用公款后，肆意挥霍、奢侈腐化，导致无法归还的，则不属于这里所说的“因客观原因不能归还”，因为挥霍公款的行为本身就含有“挪而不还”的成分。