案情：

    2003年1月8月间，23岁的郑某采用非法手段获得本单位40多名职工的建设银行借记卡卡号和取款密码。之后，郑某找人非法制作了名为“王力军”的假身份证，并用此证办理了一个联通手机卡。从8月10日至13日4天时间里，他共60多次通过建设银行客户服务系统“电话银行”，将上述40多人信用卡上的钱款转移至其联通手机卡帐户上，金额累计达51000多元。后郑某到营业厅要求打印明细单时，引起营业人员的怀疑而案发。

    分歧意见：

    这里围绕郑某盗用他人借记卡卡号和密码的行为是否使对方即银行产生错误从而交付财产这一问题，产生如下三种不同的定性意见：

    第一种意见认为此案应定诈骗罪。理由是银行是由于郑某的欺诈行为而陷入错误，而“同意”其划走他人信用卡上钱款的，这符合诈骗罪的构成要件五个要素，即：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人或使第三者获得财产——被害人财产上的损害。

    第二种意见认为此案应定信用卡诈骗罪。理由是刑法典关于金融诈骗罪的规定即是特别规定，因而信用卡诈骗罪与（普通）诈骗罪之间形成特别法与普通法之间的法条竞合关系。根据特别法优于普通法的原理，应适用特别法的规定即应以信用卡诈骗罪定罪。

    第三种意见认为此案应定盗窃罪。

    评析：笔者同意第三种意见。理由如下：

    一、这里的“电话银行”划拨信用卡上的钱款无需持卡人携带本人的身份证明及信用卡交给银行工作人员审验，而是只要向该银行客户服务系统输入借记卡卡号及相应的取款密码就可自动完成这一操作。因此，通过该“电话银行”使用的信用卡在这里已成了观念化、虚拟化的东西。信用卡已被借记卡卡号和取款密码二组信息代码所替代，持卡人只要记住该二组信息代码，无疑就可通过“电话银行”达到划拨该信用卡上的钱款目的，即使是非该卡所有人也不例外。在这样的场合，该系统并没有出错。只有真实、有效且相互对应的二组信息代码才能通过该系统对其代表的信用卡帐户上的钱款进行划拨操作，不正确的信息编码不可能达到上述目的。可见，这里谈不上什么欺诈问题。而且，一般来说，只有人才会陷入错误，对于象该系统这样的自动化设备本身没有心理的过程和思维活动，没有人的意识的机械是不可能陷入错误的。因此，郑某的这种行为不构成诈骗罪。