一、案情

　　被告人王某，男，29岁，工人。

　　被告人王某欲杀陈某，窃得一支枪及10发子弹前去杀陈。第一发子弹没有打中陈，第二发子弹打中陈的腹部，致使陈血流如注，跌倒在地，惨不忍睹。王某见后，未再继续枪杀，陈某获救痊愈。

　　二、问题

　　在重复侵害的情况下，行为人有条件继续侵害而放弃重复侵害，应如何定性？

　　三、研讨

　　本案是一起典型的放弃重复侵害行为的案例。重复侵害行为，一般是指犯罪分子使用可以一下子造成犯罪结果的工具，实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生，犯罪分子根据主客观条件认为仍可实施重复侵害，但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害，因而使犯罪结果不再可能发生的情况。中国刑法理论对放弃重复侵害行为的性质如何，即这种情况是犯罪未遂，还是犯罪中止的争论由来已久。概括起来，大致有三种主要观点：

　　第一种观点可称之为“未遂论”。认为在这种情况下，犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因所致，因此，完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。如有的学者认为，“在射击以前，行为人是希望他这一枪击中目标的，主观上具有直接故意，在客观上实施了开枪杀人的行为。尽管这一枪未击中，但这完全是出于行为人意志以外的原因。至此，行为人已经实施了一个完整的犯罪行为。……射击杀人行为只需一次动作就可以达到目的，而不是要求由许多连续的行为才能达到目的”。[1]有的学者认为，“犯罪人开枪射击被害人，在开第一枪后并未射中要害，虽然他还有再次射击的可能，但是，并没有实施射击。在这种情况下犯罪既然已经实施了为达到犯罪结果所必要的行为，同时，这一行为的危害性，也并不能因为没有开第二枪而消失，所以我们认为中止可能重复实施的侵害行为，不能认为是犯罪的中止行为，而仍应以犯罪未遂负担刑事责任”。[2]有的学者认为，“这种情况，不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认为是犯罪中止。”[3]

　　第二种观点可称之为“中止论”。认为放弃重复侵害行为，从时间上看，它发生在犯罪未实行终了的过程中，而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态；从主观上看，犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止；从客观上看，预期的危害结果没有发生，因此，完全符合我国刑法关于中止犯的构成特征的规定，应当以中止犯论处。承认放弃重复侵害行为是犯罪中止，有利于鼓励犯罪分子放下屠刀，改恶从善；有利于我国刑罚目的的实现。[4]