案情：

    刘某系某国有房地产公司经营部经理。2000年6月，该公司进行了增资扩股，新股东由9家企业组成，其中3家为非国有企业，并于2000年6月23日召开股东大会选举产生了董事会与监事会。2000年10月19日，工商部门核发了该公司变更后的营业执照。刘某在此期间继续担任该股份有限公司经营部经理，并于2000年8月至9月间先后两次收受某装潢公司经理邓某人民币11万余元，并利用其职务便利将公司某公寓装修业务交给邓某所在装潢公司。

    分歧意见：

    本案中，刘某的行为显然已构成受贿事实，但在究竟是定公司、企业人员受贿罪还是受贿罪存有争议。

    第一种观点认为，刘某应以国家工作人员认定，构成受贿罪，因为改制后的公司工商登记的日期为2000年11月19日，被告人犯罪行为在工商登记日期之前，国家工作人员的身份仍然成立。

    第二种观点认为，刘某应以公司、企业人员受贿罪论处，因为公司的改制已在2000年6月23日股东大会召开后实际完成，此时被告人的身份已随公司的实际转制而变为公司、企业人员。

    评析：

    本案争议的关键在于如何确定国有公司、企业转制为国有资本控股、参股的股份有限公司的时间界线。

    根据我国的公司法及相关法律的规定，国有公司、企业转制为股份有限公司主要依次涉及到四个时间：一是有权国家机关正式批准转制的时间；二是其他非国有资产注资到位的时间；三是召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间；四是公司登记机关核准登记后公司营业执照的签发日期。从司法实践来看，对将哪一个时间确定为刑法意义上的公司转制时间，意见不一，而这对国家工作人员的认定意义重大。

    笔者认为，第一个时间标准即有权国家机关正式批准转制的时间显然过早。2001年5月22日，最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”这一司法解释的规定与精神无法适用于此时间标准。因为批准转制后，国有公司、企业中原来从事管理工作的人员中，尚无法区分“原国有单位委派在股份有限公司中从事公务的人员”与“非受委派仍然从事管理的人员”，更谈不上国家工作人员的认定，事实上可能导致将国家工作人员犯罪作为非国家工作人员犯罪处理，轻纵犯罪。