一、案情简介

    1995年2-3月被告人刘昌定（系全民职工）分别被任命为仪征市粮食局粮油装具物资库主任，仪征市粮食物资公司（国有公司）经理，1995年4月，被告人刘昌定之弟张中立欲做一笔化纤切片生意，因资金不足找刘昌定帮忙，刘找到其同学仪征市棉麻公司经理陈焕琦帮忙，陈同意借款94万元，使用期限为6天，张中立按同期银行利率给付利息，同时给付5000元利润，并要求刘昌定以其所在单位担保。4月14日张中立出具欠据一张，刘昌定在欠据上加盖仪征市粮食物资公司公章并注明“担保单位”字样。张中立以借款进了一批切片，随后市场切片价格大幅下跌，无法脱手，所借资金也无法偿还。陈焕琦不断向刘昌定追要，刘昌定于1995年7月27日指使单位会计将本部门流动资金20万元汇到棉麻公司帐户。此后刘向粮食局局长彭永武汇报，彭知情后，让刘昌定早点把钱还上，利息和利润也要给单位。1996年4月25日被告人刘昌定还单位13万元，同年12月31日还单位7万元。2002年9月因他人揭发而案发，在市纪委对其审查期间补交利息1万余元。2003年检察机关以被告人刘昌定构成挪用公款罪提起公诉。

    二、 意见分歧及评析

    本案对于被告人刘昌定是否构成犯罪及如何定性产生了三种截然不同的意见：第一种意见认为被告人刘昌定的行为不构成犯罪。其理由是：被告人刘昌定作为仪征市粮食物资公司法定代表人，为了其弟经营化纤切片生意从仪征市棉麻公司借取资金，刘以其所在单位名义进行担保，导致粮食物资公司与棉麻公司之间形成担保合同关系。在主债务人不能履行债务，债权人向担保人主张债权的情况下，粮食物资公司作为担保人偿还了部分债务，属履行担保之债。即使根据当时的相关规定，个人与单位借贷为违规，担保合同无效，但根据民法通则规定无效合同，双方应相互返还依据该合同取得的对方财物，造成损失应当赔偿。本案被告人用所在单位20万元资金承担了部分责任后，可以向主债务人追偿，如不能追偿给单位造成重大损失可追究其渎职责任，而不应以挪用公款罪定性。

    第二种意见，认为被告人的行为构成挪用公款罪。其理由是：被告人刘昌定身为国有公司从事公务人员，利用职务之便，未经集体研究或经主管部门领导同意，擅自挪用公款，用于替其弟偿还因经营而亏损的个人欠款，符合挪用公款罪特征。虽然形式上担保在先，但其担保的目的是为其弟经营取得资金，担保单位公章是其个人私自加盖，公司其他人员并不知晓，汇20万元自称是棉麻公司借款，事后向主管部门领导汇报时称其弟借款。从刑事司法角度看，其行为的本质属挪用性质。被告人挪用公款20万元，不论适用新旧刑法，都在追诉时效内，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。