案情：

    2002年4月的一天，张某以6000元酬金雇佣马某等人，预谋将与其有矛盾的同村村民王某的一条胳膊或腿打折，同时告知马某等人王某的行踪，指认王某出没的场所?熗跄尘?营的养鸡场　。当晚马某等人手持木棍在王某的养鸡场附近等候，因养鸡场人多，马某等人未能实施伤害行为。几日后，马某三人临时起意，放火将王某的养鸡场烧毁。事后张某给付马某等人3600元酬金。

    分歧意见：

    对于张某的行为如何定性，有以下三种不同意见：第一种意见认为，张某的行为构成故意伤害罪，属犯罪预备。 理由是：刑法第二十二条第一款规定，为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。本案中张某雇佣马某等人伤害王某，马某等人准备棍棒等作案工具等候在王某出没的场所，马某等人的行为应属犯罪预备。故张某的行为应构成故意伤害罪预备　。第二种意见认为，被告人张某的行为不构成犯罪。理由是：根据刑法第二百三十四条对故意伤害罪规定，可以看出故意伤害致人轻伤是故意伤害罪够罪的条件，即故意伤害罪是以伤害结果是否构成轻、重伤来定罪。本案张某雇佣马某等人意图打折王某一条胳膊或腿，但因马某等人意志以外的原因，而未能对王某实施伤害，伤害罪属结果犯，没有伤害结果就不能构成犯罪。马某等人属实行犯，根据刑法关于教唆犯的规定，实行犯不构成犯罪，教唆犯张某也就不构成犯罪。第三种意见认为，被告人张某的行为构成故意伤害罪未遂　。

    评析：

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    本案属于雇佣犯罪，雇佣犯罪是教唆犯罪的一种特殊形式，对雇佣犯罪的处理应当遵循刑法有关教唆犯罪的一般规定，刑法第二十九条第二款规定：如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。该条是对教唆未遂犯罪的规定。通常认为，教唆犯的着手实行犯罪不取决于实行犯是否着手犯罪，且教唆犯的成立必须具备两个要件：一是主观上须有教唆他人实行犯罪的故意，二是客观上须有引起他人实行犯罪意图的教唆行为。

    本案中张某欲非法损害他人身体健康，采取以金钱雇佣的方式，告知马某等人被害人王某行踪，并指认王某出没场所，以实现伤害王某身体健康的故意。张某的行为符合我国刑法规定的教唆犯罪，在教唆犯罪结果上，因其意志以外的原因?熝?鸡场人多　，马某等人未按张某的教唆要求打断王某的一条胳膊或腿，但张某教唆他人犯罪的要件已具备，即主观上有教唆他人实行犯罪的故意，客观上具有引起他人实行犯罪意图的教唆行为，被教唆人马某等人是否按教唆的要求实行了教唆犯罪的行为，实行到何种程度，张某都应按教唆的罪名来定罪。故张某的行为应定故意伤害罪（未遂）。诚然，故意伤害罪属于结果犯，但这里的结果犯的含义是指故意伤害他人身体健康为轻伤结果达到该罪的既遂，而并非指伤害结果为故意伤害罪成立的构成要件。因而本案行为人不构成犯罪的观点是错误的。