「案情」

    2002年11月1日下午，被告人黄某以洽谈生意为名将被害人钟某带到某宾馆一客房中。开始俩人谈了一些闲话，然后，被告人黄某用双手抱住被害人，隔着衣服捏、摸其乳房等部位，并将其按倒床上，动手拉扯其衣服，提出要与她发生性关系。被害人不同意并进行挣扎，挣脱开被告人双手后，被告人见她坚决不肯，遂将其送回家中。被害人的丈夫得知这一情形后，向公安机关报案，公安机关以被告人黄某涉嫌犯强奸（未遂）罪将其拘捕。

    被告人黄某的行为如何定性？对此有三种不同意见。

    第一种意见认为：被告人黄某的行为属犯罪中止。根据刑法第24条第1款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中被告人黄某在采取一定的暴力欲与被害人发生性关系的过程中，因见被害人坚决不肯而主动放弃了继续使用暴力，这是一种自动放弃犯罪的行为，因此应认定为犯罪中止。

    第二种意见认为：被告人黄某的行为属强奸（未遂）。根据刑法第236条第1款、第23条第1款规定，强奸未遂是指犯罪分子违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，欲强行与妇女发生性行为，但由于犯罪分子意志以外的原因而使得其强奸未能得逞的行为。本案中被告人黄某已经开始着手实行犯罪，但由于被害人钟某极力反抗，而使得被告人的犯罪未能得逞，这符合犯罪未遂的特征，因此，被告人黄某的行为构成强奸（未遂）罪。

    第三种意见认为：被告人黄某虽然在主观上有奸淫被害人的直接故意，客观方面也表现为违背了被害人的意志，并采取了一定的暴力手段（抱住被害人并按倒在床上，拉扯其衣服），看起来好象比较符合强奸罪的构成要件。但是，我们更应该看到，被告人所采取的暴力程度是很轻的，没有对被害人造成任何危害后果，并且在被害人进行了反抗（这种反抗的程度并不激烈）后，被告人即放弃了要求发生性关系的念头。显然，从被告人的主观恶性、采取的暴力程度以及危害结果来看，都是显著轻微的，根据刑法第13条、刑事诉讼法第15条第（一）项规定，被告人黄某的行为应当不认为是犯罪。

    笔者同意第三种意见。