案情：

    １９９９年１１月至２００２年６月期间，孙某与李某合伙承包某村（大队）果园小队一块荒芜的沙地，从事挖沙和沙石销售活动，缴纳承包费４５万元。孙、李二人与村、村办农工商联合公司之间无书面承包协议，李、孙二人以个人名义承包经营，没有个体营业执照，但该村办农工商联合公司有营业执照，经营范围包括沙石开采、销售。承包期间，村（大队）、小队以及孙、李二人均没有到政府有关部门办理沙石开采许可。

    分歧意见：

    处理本案时，对孙、李二人的行为如何认定有较大的分歧。

    第一种意见认为，孙、李二人没有任何合法手续，非法开采、销售沙石，销售额巨大，已经构成犯罪。无照经营构成非法经营罪，未经政府主管部门批准开采沙石构成非法采矿罪，应数罪并罚。

    第二种意见认为，孙、李二人不构成犯罪，理由是沙石采挖、销售不属于国家特别许可的行业，沙石不属于国家禁止、限制经营的货物、物品。

    评析：

    笔者同意第二种观点。理由如下：

    （１）依据我国法律和行政法规的规定，烟草、食盐、粮食、化肥、农药、农膜、国家统一收购的矿产品等货物、物品属于专营、专卖物品，沙石不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，即不属于国家禁止、限制经营的货物、物品。所以，孙、李二人承包开采、销售沙石的行为，并不属于非法经营罪中“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。

    （２）《矿产资源法》第三十五条规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的沙、石、粘土。孙、李二人在承包的农村集体土地上采挖沙石，不需要矿产资源管理部门等政府部门的特别许可。也就是说，农村集体组织在自己的荒地上开采沙石不属于政府管制的范围，无需政府部门的特别许可，孙、李二人承包开采沙石的行为是一种正常的经营行为，不属于非法经营，更不属于非法采矿行为，因此自然也不构成非法采矿罪。当然，在地方法规或者地方政府规定沙石采挖需要经过地方政府主管部门许可的情况下，如果我们不去深层次地讨论这样的规定是否合法、合理，那么我们可以说孙、李二人的行为属于“非法”，但是这种“非法”并不属于非法经营罪的“非法”，作为非法经营罪的“非法”应当根据法律、行政法规认定，而不是由地方政府行政规章或者地方法规来规定。