案情：

    被告人谢某，原系某村支部书记。该村因部分土地被征用共获得各类土地补偿费用１３８万余元，其中包含土地补偿费、青苗费、劳力安置费、粮煤补贴费四项，其中粮煤补贴费系根据该村所属镇政府有关专门文件规定所收，总额为４８万元。时任该村支部书记的被告人谢某利用职务便利将１３８万余元中的３８万余元取出后用于个人炒股，时间达６个月之久。后谢某在被审查其他问题时主动交代了该犯罪事实并退出所有挪用款。

    分歧意见：

    对于本案的定性，存在两种分歧意见。

    第一种意见认为，谢某构成挪用公款罪。理由如下：根据全国人大常委会九届十五次会议通过的关于刑法第九十三条第二款的解释（以下简称《解释》），谢某系协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的村民委员会等村基层组织人员，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依法从事公务的人员”，其挪用的款项为土地征用补偿费用，谢某利用职务便利挪用该笔款项的行为，适用刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。

    第二种意见认为，谢某构成挪用资金罪。理由如下：《解释》中所说的土地征用补偿费用，必须是《土地管理法》第四十七条第二款中明确规定的补偿费用，即土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。谢某挪用的款项并不能明确是属于以上哪项内容，而粮煤补贴费是根据镇政府文件所征收，不属于《土地管理法》第四十七条第二款中明确规定的补偿费用，由于其挪用数额３８万余元没有超过粮煤补贴费的数额４８万余元，在所挪用款项属性不明的情况下，根据有利于被告人的原则，应该认为其挪用的款项不属于公款，因而应认定谢某构成挪用资金罪。

    评析：

    笔者同意第一种意见。

    本案争议焦点集中在对《解释》的理解上：一是村党支部书记是否属于该解释所说的村基层组织人员；二是如何界定村基层组织人员的公务行为；三是如何界定村基层组织人员侵吞、挪用的款项的性质。

    关于第一个问题：在我国，村基层组织一般为村民委员会，而《解释》采用的是“村民委员会等村基层组织人员”的表述方式，可见，能够以国家工作人员论的村基层组织并不限于村民委员会。也就是说，《解释》对村基层组织采用的是事实概念。根据村民委员会组织法第三条，“党的基层组织……发挥领导核心作用”，现实中在不少地区，村党支部实际行使村民委员会的许多职权，有的地方的村党支部与村委会甚至合为一体，无法区分。因此，当村党支部协助人民政府从事《解释》所列举的七项行政管理工作时，应当属于《解释》中所说的村基层组织。