行为人实施该行为是否利用了职务便利是正确定性要点

    案情：

   ２００３年９月６日某次列车抵达某站后，旅客支某下车时将其一个黑色背包遗忘在软卧车厢的铺位上。从事该次列车保洁工作的北京某物业管理公司的一名工人在打扫卫生中拾得此背包，交给了其班长王某。王某乘无人之机将包打开，见包内有现金３０００元，在夹层内还有一个信封，里面有现金７０００元，王某便将该信封拿出藏匿于其宿舍。后王又将该包交给了公司经理，再由经理交还给失主支某。失主清点物品时发觉包内现金缺少，遂报案。而公安机关向王了解情况时，王一开始并没有承认拿走了包内的现金。经铁路公安人员反复盘查，王某被迫交代并退还了信封及钱款。

    分歧意见：

    对于王某的行为应当如何认定，共有三种意见。

    第一种意见认为，王某的行为构成盗窃罪。王某是在该背包被工作人员发现后，仍采用秘密手段窃取了财物，且该财物数额已经达到了盗窃罪所要求的标准。因此王的行为构成盗窃罪。

    第二种意见认为，王某的行为属于侵占行为。支某的背包应属于遗忘物，而我国刑法第二百七十条第二款规定，“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。本案中，当公安机关向王了解情况时，王一开始并没有承认拿走了包内的信封，这就可以认为其是拒不交出。但因为信封内的现金只有７０００元，尚未达到案件管辖地侵占罪的数额要求，因此王某的行为只能是侵占行为而尚未构成侵占罪。

    第三种意见认为，王某的行为属于职务侵占行为。王某是该公司的班长，正因为其基于“班长”这一职务，所以其班组打扫卫生的工人在拾到支某的背包时才会交给王某，而王某也正是利用了其在转交背包前短暂保管的过程中，乘机非法占有了包内的财物，但由于其数额尚未达到案件管辖地对职务侵占罪所规定的最低标准，因此只能是一种职务侵占行为。

    评析：

    笔者同意第三种意见，即王某的行为应当认定是职务侵占行为。为了便于弄清王某行为的性质，我们先分析以下几个问题：

    １。关于“职务”的概念。笔者认为这种规定有“狭义”和“广义”的两种含义，从狭义来说，“职务”只局限于所在单位或部门所具体规定的事情，如本案中的某保洁公司规定其员工只是负责列车的清洁卫生工作；从广义上来说，员工的职务就不仅局限于具体的规定，而且也应当包括在该员工所工作的场所和范围内基于社会公德或法律法规的某些规定而产生的义务，如本案中的该保洁公司的员工当他（她）在列车上搞卫生的过程中发现了旅客的遗忘物品时就产生了法定的保管和上交的义务。行为人王某是该保洁公司的班长，所以发现背包的员工将包交给了王某，这时王某对于该包的保管和上交就成了他的职务行为。