案情：

    2003年10月16日，犯罪嫌疑人施某身着尼姑服，手拿化缘证来到郭某家中，称郭某家有血光之灾。随后又以辟邪祛灾为名，要求郭某拿出3200元现金，用卫生纸包好压在被子下面，尔后装神弄鬼，趁郭某不注意之机，用卫生纸包的废纸掉包。

    分歧意见：

    对犯罪嫌疑人施某的行为如何定性，存在着两种分歧意见：

    第一种意见认为：施某的行为构成诈骗罪。理由是：施某假扮尼姑自称能为郭某辟邪免灾，使用了欺骗手段，使郭某产生了错误认识，信以为真而自愿将现金拿出，符合诈骗罪的犯罪特征。

    第二种意见认为：施某的行为构成盗窃罪。理由是：施某虽然使用了欺骗手段，但其取得财物的方法是趁郭某不注意的秘密窃取。

    评析：

    笔者同意第二种意见，认为施某的行为应定为盗窃罪。理由如下：

    诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于客观方面不同：盗窃罪使用窃取的方法，诈骗罪则是行为人通过虚构事实、隐瞒真相而使被害人陷入错误认识之后作出财产处分，因此，被害人是否陷入错误认识而“自愿地”处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。从本案事实来看，施某虽然实施了欺骗行为，取得了郭某的信任，使郭某“自愿地”将现金拿出。但郭某并不是“自愿地”将该现金的所有权转让给施某，而只是让施“作法”。因此，施某的行为显然与诈骗的客观要件不符。事实上施某的欺骗行为只是为其随后实施的秘密窃取行为创造条件。综合全案来看，施某对财物的非法占有是其趁郭某不注意而实施的秘密窃取行为所致，因此施某的行为构成盗窃罪。