一、案情

    张某为某国有公司厂长，马某为副厂长，负责生产。一日，张某召集领导班子召开会议（马某也列席），讨论将该厂一车间承包给朱某，马某等未表示反对，朱某遂取得承包权。后朱某每次将销售盈利的10﹪至20﹪分给张某和马某。至案发，张某共得十万元，马某得二万余元。

    二、分歧意见

    在本案中，张某的行为构成受贿罪，这一点没有争议。但对于马某的行为应如何定性，却产生了分歧。

    一种观点认为马某的行为构成受贿罪。首先，马某是国家工作人员，符合受贿罪的主体要件。其利用参加决策会议，进行表决的机会同意朱某承包该车间。从而使朱某得机赢利，从客观上讲，应属利用职务之便为他人谋取利益，且收受了朱某所送的财物计两万余元。因而符合受贿罪的客观方面要求，而其主观方面为故意，故构成受贿罪。

    另一种观点认为马某的行为不构成受贿罪。马某虽参加了决策会议，但参加会议的还有其他几位副厂长，更何况马某负责生产，车间承包的问题不是其职权范围内的事。因而就不属于“利用职务上的便利”，故不构成受贿罪。

    三、笔者观点

    刑法第三百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”在本案中，争议的焦点是马某的行为，即参加决策会议，同意朱某承包的行为是否属于“利用职务上的便利为他人谋取利益”。1989年11月6日的“两高”司法解释规定：受贿罪中的利用职务上的便利，是指利用职权或与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权力，与职务有关是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。1999年9月16日最高人民检察院公布实施了《关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定（试行）》，该规定将“利用职务上的便利”解释为利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。在本案中，马某身为副厂长，仅负责生产。销售方面的处理，完全由厂长张某负责，而所谓的决策会议也不过是张某借以为朱某谋略的幌子，马某等当然不会表示反对，事实上也无能为力，更何况马某并无为朱某谋取利益的主观故意。因而朱某虽然为此谋利，马某也确实收受了财物，但不符合受贿罪的构成要件，故不构成犯罪。