案情：1997年春节前，某乡党委、政府经集体研究，决定将各行政村上交给乡政府的罚款按一定比例返还给各行政村，用于行政村工作人员的工资福利，并形成了会议纪要。该乡副乡长张某负责的3个行政村共有陈某等工作人员7人，按乡政府的规定，应给3个行政村返还款1.1万元。张某在乡财政所签上自己的名字后将此款领走，并据为己有。后案发，陈某等7人均证实不知道此款，更没有领到此款。

　　分歧意见：本案中，对于张某的行为应如何定性存在以下三种不同观点：

　　第一种观点认为，张某的行为构成侵占罪。原因是张某非法据为己有的对象不是公款，而是陈某等7人的工资福利，是私款，张某的行为没有侵犯公共财产的所有权，不构成贪污罪，应定侵占罪。

　　第二种观点认为，张某的行为不构成犯罪。原因是张某侵犯的对象是陈某等7人的工资福利，陈某等7人没有向张某催要，张某也不存在“拒不退还”的行为，因而不构成犯罪。

　　第三种观点认为，张某的行为构成贪污罪。张某身为国家工作人员，利用职务之便，在陈某等7人不知情的情况下，采取冒领手段，将返还款据为己有，侵犯的对象是公款而非私款，应定贪污罪。

　　评析：笔者同意第三种意见。刑法第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，张某为该乡副乡长，属于国家工作人员，冒领骗取返还款的行为，利用了其对3个行政村进行管理的职务之便，其行为侵犯了国家工作人员职务上的廉洁性和返还款的所有权，符合贪污罪的构成要件。对张某占有返还款的行为如何定性之所以存在分歧，主要原因是：

　　1.关于返还款的性质问题。刑法第二百七十条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，或者将合法持有的他人遗忘物、埋藏物据为己有，数额较大，拒不退还的行为。该罪侵犯的对象仅限于代为保管的他人财物以及合法持有的他人遗忘物、埋藏物。而贪污罪侵犯的对象是公共财物，主要是国有财物。本案中，1.1万元返还款是公款还是私款，成了对此案定性的关键。陈某等7人不知乡政府返还此款，也未委托张某代领此款并予以保管，张某行为所侵犯的对象不符合刑法规定的侵占罪特征。张某领回的返还款，理所当然属于公款，符合贪污罪关于侵犯对象的规定。

　　2.关于冒领返还款行为的性质问题。侵占罪客观方面表现为行为人对代管物、遗忘物、埋藏物的先行占有行为，并且代管物所有人或者持有人对行为人占有代管物的先行行为是明知的、同意的。贪污罪客观方面表现为行为人利用职务之便对公共财物侵吞、盗取、骗取或者以其他非法手段占有的行为，其占有行为是非法行为。本案中，张某冒领返还款的先行占有行为，陈某等7人并不知道，不符合侵占罪客观方面先行占有的特征，而符合贪污罪客观方面关于骗取的行为特征。