中文摘要:法律原则真的存在吗?如果存在,它的地位到底是什么?是有效的法律?法律的证立理由?或者是法律推理中模糊不明的适用标准?所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中,笔者试图回答以下三个重要争点:原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律,藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先,在详细检视Frederick Schauer否定原则存在的论证之后,笔者除了反驳其论点的可取性外,并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次,笔者批评 Larry Alexander与Ken Kress的法律原则不存在论,认为其理论一方面无法由法律原则缺乏道德吸引力的规范命题,直接导出法律原则不存在的描述命题,他方面则指出,法律规则与法律原则有不同的规范吸引力,并非由於法律规则具有较明确的行为指引功能,而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵,使之成为较佳的公共选择规范。最后,笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论:柔性法实证主义的承认规则理论与Ronald Dworkin的整全法理论,并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾,而难以自圆其说。职是之故,笔者提出消极的法律原则理论,论证法律原则确实存在,且具有一般原则的存在特徵,惟法律原则并非有效的法规范,而是法律上可适用的证立理由,旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。
关键词:原则,规则,法律,法律原则,承认规则,整全法,柔性法实证主义,积极的法律原则理论,消极的法律原则理论
目次
壹、法理学上的理论与争议
一、法律与社会规则
二、法律与原则
三、三个主要争点
贰、原则是否存在?
一、原则否定论
二、原则的存在特徵
参、法律原则是否存在?
一、法律原则真的无规范吸引力吗?对Larry Alexander与Ken Kress法律原则不存在论的部份批判
(一)法律原则的道德不正确性
(二)法律原则的不明确指引性
二、法律原则的原则属性
(一)法律原则的适用重量性
(二)法律原则的规约性、普遍性、与可证立性
肆、法律原则是不是法律?
一、积极的法律原则理论
(一)柔性法实证主义
(二)整全法理论
二、消极的法律原则理论
(一)法律原则的定位
(二)法律原则的规范目的
伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩
「原则」这个词彙对法律人来说并不陌生,几乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里,都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的「权力分立原则」、「比例原则」,民法中的「私法自治原则」、「契约自由原则」、「所有权绝对保障原则」,以及刑法上的「无罪推定原则」、「从新从轻原则」等等。无论在法学着作、法院判决、法庭言词辩论、或者法律科目的教授上,多数的法学者、法官、律师、或法科学生,大多理所当然地视这些原则为「法律原则」(legal principles)或者「法律的原则」(principles of law)。然而真的有法律原则这样的东西存在吗?如果有,我们该如何辨识(discriminate)及进一步确认(identify)哪些原则是法律原则,哪些则是非法律的(non-legal)或法律以外的(extra-legal)原则?换句话说,我们是否可能找到一套类似可以鑑别法律规则的判准(criterion),来明确辨识法律原则?而如果无所谓法律原则存在,那么我们又应该如何看待诸如私法自治、契约自由、无罪推定等重要原则,在司法实务与法学理论中所扮演的角色呢?本文的主旨即在於尝试探讨上述问题,并进一步提出所谓「消极的法律原则理论」(Negative Theory of Legal Principles)支持以下的论点:法律原则是存在的,它是原则的一种类型,但并非有效的法律规范;法律原则是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由,其目的在於证立与调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。
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