一、关于私力救济的追问

　　法律对于社会至关重要，长久以来人们对此深信不疑。霍布斯（1985：95）宣称：一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”，没有法律，生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿” 卢梭（1980：168）。声称：“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”社会救济“标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。现代社会采取公力救济的方式，能够使纠纷得到最公平、最合理的解决。”（江伟，2000：4-5）当私力救济作为一种普遍的社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”（柴发邦，1991：3）法律的重要功能之一是抑制私力救济，把人间冲突的解决纳入秩序化和程序化的途径中，也就是“胜残去杀”（贺卫方，2000：17）。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”（梁慧星，1996：252）最早的民事诉讼目的论即私权保护说，就是指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人的实体权利予以保护；显然，主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。就刑事诉讼而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征（陈瑞华，1997：8）。故有人宣称：“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”（儒攀基奇，2002：序）人类社会的法律和规范由古至今以否定复仇、报应和私力救济为主题，不断由私刑走向法制，即“法律之进化在于私力之公权化”。“夫自力救济之禁止，系因个人地位利益之保护与社会生活之确实不可不谋其调和，因是之故，乃以国家之公力代替个人之私力，遂成为私力之公力化焉。”（穗积陈重，1982；1997）从私力救济走向公力救济，正是从事实生活向法律生活演化的法律进步（牧野英一，2003：14-16，92-94）。就立法来说，一些国家和地区也规定禁止私力救济，如葡萄牙《民事诉讼法典》，我国澳门《民事诉讼法典》第2条。

　　但在我看来，可追问的疑点很多。首先便是，私力救济在人类社会、尤其是现代社会的纠纷解决中地位究竟如何？理性优于暴力的观念根深蒂固，但为什么暴力不断自我复制而难以终结？合法暴力何以存在？是否有合法的私人暴力？禁止私力救济原则的由来、含义和演变？私力救济仅仅指以武力或以武力相威胁的救济吗？它完全不文明以至一无是处吗？当然应该承认，私力救济存在诸多问题，比如，可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。不过，这些主要是国家考虑的因素，就个体而言，纠纷解决方式的选择受哪些因素的制约？一些（许多？）人为什么选择私力救济来解决纠纷？尽管存在并非合理，但私力救济的存在是否有其自身的和必然的逻辑？它是否行之有效？国家的态度究竟如何？私力救济与公力救济的关系怎样？私力救济是否具备一定的正当性？公力救济是否也存在正当性的问题？装饰着公力救济威严外表的枉法裁判，其正义性优于私力救济吗？正义的实现可否通过私力救济的形式？法律如何适当对待私力救济？等等。

　　二、私力救济对纠纷解决的作用

　　私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补。初民社会以私力救济为常态，人类学对此提供了大量的证据。古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但私力救济仍为纠纷解决的主要方式，且公力救济融汇了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如法典第21、25、129条；二是实行以眼还眼、以牙还牙法则，以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如法典第196、197、198、200、205条。 希腊时代私力救济盛行。罗马时代公力救济渐占重要地位，罗马诉讼程序从法定诉讼、程式诉讼到非常程序的发展，就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史（周枏，1994：926）。在古日耳曼，“凡对于公开显明之侵害行为的救济手段，即由被害者方面采取自力救济之方法，直接为之，并无须申诉任何法院，请求他力救济之必要。”（斯密，1999：44） 当时复仇盛行，后发展出一定的规则，并渐为赔偿金替代（斯密，1999：34-39；由嵘，1987：76-77）。法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受到抑制，查理大帝颁布大旦法令时才明令禁止。决斗在中世纪普遍采用，事实上它是印欧语系各民族的古老风俗，希腊已有决斗习尚，罗马以角斗闻名，当事人不服判决有时甚至还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代，日耳曼人盛行决斗，后演变为一种诉讼制度，《萨克森法典》（约1230年）详细记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创造出来的”（葛德文，1980：95），虽属司法决斗，但更接近于私力救济。