自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可。

    在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，[1]然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。

    案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。

    案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼&#8226；巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼&#8226；巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。

    于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？

    一、法官的自由裁量权是否应该存在

　　西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？

    也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决？人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。

    但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。