一、问题的提出：现实主义法学对法律实在性的挑战

　　依传统法学，全部法律，它首先是具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性的说法，意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生固定的作用。

　　一些人对概念实在性的说法深为不满：难道人类真的把他们的生活，受制于一个概念世界吗？在这些人看来，世界应是具体的世界，它生动且灵活多样，而思维的产物-概念，它无论如何丰富，和具体世界相比，永远是一个贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法，期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止，我们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国，耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。

　　法律实在性的说法，甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题，已经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为，法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的，法律实在论是一种神话，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动，其主流便否认有实在性的规范性的法律，认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。

　　法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮，作为本世纪二三十年代的一场运动，其第一次表述是在约瑟夫·宾汉（JosephW.Bingham）的1912年的《法律是什么》的文章中。[1]现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员，他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们尊崇存在主义哲学，把解释问题看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”。[2]卢埃林说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身”。[3]在他们看来，具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此，他们还进一步否定司法判决（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）的客观性，认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。

　　对于法律实在性的否定，直接表现为对司法判决客观性的否定。司法判决客观性的否定，最早来自约瑟夫·哈齐森（JosephC.Hutcheson）法官1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》的文章。哈齐森说，一个法官“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”[4]杰罗姆·弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代精神》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以比如个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。[5]现实主义法学的哲学土壤，来自存在主义哲学。20世纪之前，主流哲学是传统的二元论，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。20世纪以来，新的哲学思想，尤其是存在主义哲学崛起，对传统主流哲学的“主观意识”以及知识客体化的理想进行猛烈抨击。胡塞尔的现象学表面上追随主观主义，但他把意识限制于它自己的内容并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界，他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系，这样现象学实际削弱了主观主义的基础。[6]尼采和弗洛伊德揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。[7]维特根斯坦揭露了把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法所包含的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“学习一种语言并不是解释，而是训练。”[8]海德格尔对西方形而上学思想基础进行了彻底的批判，他看到胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原目的在于澄清意识的对象，而生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔仍象传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论），他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的，“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的，“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。[9]