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实用主义,能为法律提供什么?(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  最为重要的是,法律规则应当从工具主义的意义上来理解。这隐含着法律的可争论性、可修改性和可变化性。

  “在我们的时代,很少有规则如此确定,以致不会在某一天要求它们证明自己作为适应一个目的的手段而存在的合理性。如果它们不再发挥作用,就是染上了疾病。如果它们患了疾病,就不必再繁衍。有时它们将被完全割除。有时它们将带着继续存活的影子而离开,但却被阉割了、截断了,不再为害。”

  与此相关的一点是,法律是向前看的。这一点隐含于工具主义的法律观-这是实用主义的法律观,即视法律为人类需求的奴仆,并且和亚里士多德极有影响的校正正义理论形成鲜明的对照。那种理论是典型的向后看的法律观。作为校正正义的法律的功能是回复到先前的权利平衡,而在卡多佐的描述中,“最重要的不是源头,而是目标。除非我们知道道路通向何方,否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……有出色功能的规则将获得认可的证书……。对法官来说,最后的挑选原则……是适合某个目的。”这里提到的“证书”特别值得注意,对那些要求显示某条法律出自某个权威的出处以表明法律是有“门第”的,因而是正当的形式主义者来说,这是一个严厉的抨击。

  法官从何处寻求估量建构法律的社会利益所必须的知识呢?“我只能回答,他必须从经验、学习和反思中,简单地说,就是从生活本身获得这种知识。”法官不是法律的发现者,而是法律的创造者。马歇尔“在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记;我们的宪法之所以具有今天的形态,是因为他在宪法仍然具有可塑性的时候以他自己强烈的信仰之烈焰锻造了它。”

  《司法过程的性质》所关注的是普通法,但是从上面引用的最后一段话中,我们可以看到卡多佐并不认为面对文本解释的挑战,司法想象的创造力必定会退缩。虽然那些自称的现实主义者(卡多佐意识到了他们的夸大其辞,因而小心地与他们保持距离) 并没有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作阐述的基础上增加任何内容,拉丁在一篇著名的论文中对制定法与普通法作了辩析,并由此强调了两者的相似性。的确,法官不能如自由地修改某条普通法规则那样去修改一项法规。但是,解释是一项创造性的而不是思考性的工作,事实上,法官在决定疑难的制定法案件(当然包括宪法性案件)时,拥有与决定疑难的普通法案件同样的自由度。

  然而,尽管有拉丁那篇著名的论文和现实主义者将学术研究的关注点从普通法转到新出现的制定法占主导的法律世界的有益努力,立法最终证明是现实主义传统难以抵抗的挑战。这个传统始于霍姆斯,到十九世纪四十年代逐渐消亡,而在五十年代则被法律过程学派所取代。麻烦源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述,卡多佐在《司法过程的性质》中回应了这种描述。这隐含着法官和立法者是同类型的官员,他们都受相同的目标、价值、动机与制约地指导与控制。如果这一点是正确的,司法的作用将被大大地简单化了;它主要是帮助立法机构铸造正确的政策。这是不正确的。立法过程所受到的利益集团的压力在司法中是少见的。结果是法律体系并没有如现实主义者在新政策的全盛期及之后所相信的那样体现正确的政策判断。再也难以想象一位优秀的实用主义法官会作为立法机构的忠实代理人行事。事实上,法官作为忠实代理人的概念已经成为现代形式主义的明显标志-法官应作为忠实的代理人,尽管他们所解释的许多法律存在反常之处。

  与此紧密相关的法律现实主义的另一个败笔,是对政府的幼稚热情,这种热情标明法律现实主义是一个“自由主义”运动(在现代的意义上,而不是十九世纪的意义上),并且是法律现实主义留给当今的新实用主义的遗产的一部分。本次讨论会的其他文章、评论和基调讨论明显表明,当今的法律实用主义已被具有自由或激进信念的人所把持,使这个运动看起来(并不只在他们眼里)是一种左翼思潮。然而,实用主义者不但没有内在的政治结合能力,而且那些实用主义者在批判右派的虔诚的同时,又表现出对左派的虔诚(比如种族与性别平等,希望对收入与财富进行更为平等的分配,现代西方社会中广泛存在的压迫与非正义)全身心的、不加任何批判的投入。这些人并不是真正的实用主义者。他们是披着实用主义外衣的教条主义者。
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