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实用主义,能为法律提供什么?(7)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  提到整体性的考虑可以粉碎关于实用主义的一个误传,即实用主义更偏向于具体案件的当事人间眼前的实质正义,而压制了对整体性后果的考虑。实用主义者所考虑的后果,包括长期的与短期的,整体的与个别的,法的安定、可预见的重要性与具体当事人的正义,维护语言作为可靠的交流方法的重要性与自由地解释法规、宪法以使它们灵活应对制定者不曾预料的情境的重要性。

  5、实用主义对审判理论-法官如何断案,应该如何断案-有多种隐含意义,其中的一些已经在形式主义和解释的标题下概要地阐述。虽然职业话语的主流是始终是形式主义的,绝大多数美国法官在实践中是实用主义者,这部分是由于用于判决的材料是如此的多样化和相互冲突,以至于形式主义只是一个无法实现的理想。但是在一个回合(长达数十年)明显的司法能动主义之后,又重新燃起了对另一种方法的兴趣,即对将来的社会指导应与过去保持一致。许多以前的司法能动主义者采用这种方法来保护过去数十年的成果,抵制保守的法官对这些成果的侵袭;而许多认为司法依然致力于自由政策的保守法官也在利用这种方法。大家又重新开始讨论传统,讨论包含在前例、职业训练、法律的普通用语当中,但是未经阐明的智慧,讨论个人理性的局限性和突如其来的社会变革的危险性。隐含在这些方法当中的谨慎立场与实用主义者的习性有着相似性。对实用主义者来说,变革努力的历史记录中充满了令人清醒的教训。但是,实用主义者对含混的新传统主义并不满意。他们知道,告诉法官在解决疑难时应反对变革、将法律凝固于它现在所处的状态不会有什么用处,更不用说回到期某个过去的法律革命时代(1950?1850?)。随着社会的变化,法官在立法者和宪法的创制者设定的广泛的限制之内,必须调整法律以适应变化了的环境。任何版本的传统主义都不会告诉他们如何做到这一点。为了做到这一点,他们需要目标和认识到社会变化对适当方法产生的影响-例如,电报和电话的发明是如何改变规制合同的条件的。简而言之,他们需要对于实用主义者来说最基本的工具意识。

  6、这就将我带到实用主义与经济分析方法-我们最为发达的工具主义法律概念-之间的关系问题。在对捍卫经济分析方法是法律改革的有用指南的努力的不断出现的批评中,其中之一是这些捍卫者没有将他们的方法牢固地建成立在某种伟大的伦理洞见的传统(例如康德主义或功利主义)之上。这种批评作为观察是正确的,但作为批评并不正确。我所捍卫的法律经济分析方法-认为法律应当努力支持竞争的市场以及在市场交易成本异常高昂的情境模拟市场竞争的结果-与康德或功利主义的伦理学有着相似性。与前者的相似在于这种方法保障有效率的或潜在的有效率的个人(当然,并不是指每一个人)的自治;与后者的相似在于,自由市场和人类福利的经验联系。虽然很容易表明:经济的方法不是从上述任何一种伦理体系中归纳出来的,也不与它们完全相容,但是从实用主义的观点看,这不是决定性的反对理由。实用主义并不为缺少基础而感到不安。我们要问的不是法律的经济分析方法是否以康德、罗尔斯、密尔、哈耶克或者诺齐克的伦理学作为其充分的基础,也不是前面提到的伦理学本身是否有充分的基础,我们要问的是基于我们对市场的认识(我们对市场的知识因为共产主义和第三世界国家的经济与政治变化每天都在增加),对美国的立法机构、美国的法官以及美国人民的价值观的认识,法律经济分析方法是否是当前美国的法律体制应该遵循的最佳方法。

  经济分析方法不可能是法律实用主义的全部内容。只有先对目标达成基本的共识,它才能富有成效。它无法回答应否限制堕胎这样的问题。或许,它可以告诉我们一些、或者许多禁止堕胎的功效与后果。实用主义的价值之一,是承认某些话语领域由于缺乏共同的目标而排除了找到理性的解决方案的可能性。在这里,实用主义对法律体系的建议(或者说是实用主义的建议之一)是采纳权宜之计,保留变化的途径,不要无谓地搅乱政治的混水。从实用主义的视角看,罗伊诉韦德案的错误不在于它错误地解读了宪法-许多备受推崇的决定也同样反映了自由的宪法解释方法-而在于它将一个最好留在州和地方酝酿更长的时间,直到基于对待堕胎的众多方法的经验而达成共识之前,过早地将问题推到全国的范围去解决。
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