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论清末德国法对中国近代法制形成的影响(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  再次,从德国在中国设立的司法机构及其法律中接受德国法。鸦片战争以后,中国逐渐变成半殖民地半封建社会,不断丧失主权和司法权。德国和其他列强一样,在中国取得了领事裁判权,并在中国建立了自己的司法机构,实行自己的法律。“中国通商以来,即许各国领事自行审判,始不过以彼法治其民,继渐以彼法治华民,而吾之法权日削,近且德设高等审判司于胶州……。”⒃这种以德国自己模式建立的司法机构和施行的法律,也属德国法,是德国法的一个部分。它们虽攫取了中国的司法权,带有明显的殖民主义色彩,但通过它成为司法活动,却向中国输入了德国法。这种法与当时的中国法相比,中国法相形见拙,其落后性显而易见。如果中国能引入德国法,也实行行政与司法分立等一系列先进的法律制度,便可减少许多弊端。这一点已被当时的高层中国官员所认识。光绪32年12月御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出:“若使司法分立,则行政官得专意爱民之实政,而审判官惟以法律为范围,两事既分,百弊杜绝。”⒄这里的“百弊杜绝”显然有所夸大,但此奏折里的这番话至少能说明,中国的官员已受到德国法的影响,感受到德国法的某些长处。

  最后,从到德国考察的考察团中接受德国法。清朝末年,清政府派出一些考察团到西方的一些国家进行考察。考察团成员在德国考察期间,注意到了德国的法制情况,每到一处皆细心观察,增加了不少感性认识。今天,从他们保留的日记里仍可清晰可见。光绪32年2月中国的一个考察团对德国的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察,并把有关情况详细地记载在他们的日记里。这里摘录两段以证之。

  2月19日“午一时,往观裁判所。此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此一所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者五:中为正法官,次为陪法官二人,又次则书记官一人,政府所派检查官一人。旁一栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩护士位。其余四人,率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前,即听审栏。入观者随意,惟严整勿哗而已。次观高等法堂,规模稍广。”

  2月29日下午“观监狱。柏林监狱凡二,此重罪监狱也。每囚一室,室中有工桌。各囚皆于室中作工,无杂居者。其床有机括,日间则几桌也,及夜,引其机,即成一床。故室小不觉其狭,诚善法也。……囚徒作工,大都为织布、斲木之类,皆为公家所用,不以出售。”⒅

  考察团在完成考察任务回国后,还需汇报朝廷,反映事实,综合优处,以被政府所借鉴。一个考察团在奏折里陈述了德国军事制度中一些可借鉴的规定,说:“此次臣等在德最久,于德之军政考察尤详。”“查德国自皇子、亲王以及贵族子弟,无不入伍从军者,士兵供职军伍,则乡里咸以为荣。”“查德国优待军人,无微不至,国家除赏恤特典外,其佩勋章而服军服者,在朝荣宠有加,在野则礼敬不懈。推之营中之酒食、器皿,则有半价之特章,轮船、汽车、戏场、照像馆,则有减价之利益,年老则有养老之典,身后则有抚恤之恩。”⒆通过考察团这一途径,可见,德国法也源源不断地被纳入到朝廷,影响到中国。

  以上四条途径从不同角度把德国法直接渗透到中国,并为清政府在变法中采用德国法提供了可靠的依据。

  三

  德国法在清末还通过间接途径影响中国,这一途径主要是通过日本法来实现的。具体地说,其方法亦有多种,如翻译出版已仿效德国法的日本的法典和法学书籍,聘请日本法学家来讲学和帮助制订法典,派遣留学人员前往日本学习法律,等等。但是醉翁之意不在酒,中国并非就学日本法而学日本法,相反是把学日本法作为学习和引进“欧法”,特别是德国法的一个中介途径。一位德国学者曾客观地说过:“日本宁愿编制德国式的法典以保留欧洲大陆法模式。”“日本吸收西方法律起了双重作用,日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象,而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”⒇那么,中国为什么要把学习日本法作为引进德国法的一条间接途径呢?
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