公权合法性的法律基础:法律主义的观察(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00
国家公权的法律基础,是反公法的暴力性命令。这既是指刘星教授指出的“法律国家强制力弱化”趋势,也是指法律的国家强制设定,从合意法的内含精神上,要求法律成为一种利益不自损的模式。在公法命令的层面建立强制性,无疑是需要合意化确认的。暴力拆迁、暴力收容等等泛滥的行政强制和司法强制,是非合意的,“合意不自损其益”。这样说,并不影响建立维护社会安全的合意性强制。合意性强制,是社会意志主体,对于有害公民、社会、国家利益的非合意行为,包括暴力性行为,认可的法律干预。它是建设有力、有效国家的必要合意性约定。但是,非合意强制,仅仅强调法律的强制,而完全省略了对法律强制合意性的说明、解释。在法律主义的视角,建构反公法暴力命令主义,重点在于社会基本法律进行反暴力命令主义的规范建构。这就牵涉到宪政的首要问题。宪政首要问题,不是经济利益问题,不是表达权利问题,首要的是反公法暴力命令主义。具体而言,就是对与国家强制,作出规范性的建构。吾观诸国宪法,发现约束公民自由的问题,是宪政之首要问题。这就要求任何发展中国家,在推进宪政的过程中,必须首先关注反公法的暴力命令主义,对于约束公民自由的刑事、行政强制法律措施,进行必要规范性约束。
不得不强调的是,确定公权力合法性的法律,自身应当以和平方式介入社会生活。这就是所谓的“法律文明”建构。基于合意法的国家权力,要求公民履行行政债务,应当和法律的合意法建构过程,保持协调。这就要求“文明地使用法律”。由于将国家公权的法律基础设定为社会合意法,同时赋与法律规则具体履行维护合意的品质,因此在社会合意法“利益不自损”的原则下,需要和平性适法。有别于秘密审判和处理的公开法律程序,成为社会公民合意之法对待缔约者的方式。除非某种法律要体现非合意法律特点,它才会暴力或胁迫性适法。在中华法系这样一种非合意法猖獗的民族生活中,在民众对法律停留在暴力惩罚规则的历史阶段,合意法思想对与国家公权法律基础的观察, 不代表任何真理性认识,仅仅是个体对公民、债、国家,三者运行态势的解读。在苍茫世界,渺小个体,仅仅以此提问:公权力的法律基础是合意性的吗?这是基于法律主义,对公权力合法性的法律基础的提问。
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