为了制止低价倾销行为，国家计委于1999年8月3日发布了一个《关于制止低价倾销行为的规定》。根据规定的第2条，低价倾销是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。据此，认定非法低价倾销有两个要件：一是倾销目的，即为了排挤竞争对手或者独占市场；二是倾销的事实存在，即以低于成本的价格销售商品。然而在实践中，根据上述规定认定一个倾销行为并不是一件容易的事情。本文结合德国、美国的相关立法和实践，谈一点看法。

　　一、排挤竞争对手的意图

　　根据《规定》的第2条，排挤竞争对手或独占市场的目的，是认定非法倾销的要件。然而，如何认定排挤竞争对手或者独占市场的目的，《规定》却丝毫没有提及到。这里提出的问题是：可以通过当事人的主观愿望认定排挤意图吗？或者是否需要一个客观标准？这里可以比较一下美国和德国的法律。

　　1、美国法。美国将非法低价倾销行为称为掠夺性定价。认定一个掠夺性定价行为的要件是，一个企业以低于成本的价格销售产品，由此非常可能将竞争对手排挤出市场，实现垄断市场的目的；而在垄断市场之后，该企业非常有可能大幅度抬高价格，从而成为掠夺者。由此可见，掠夺性定价的前提条件是实施低价倾销的企业在市场上占有市场优势地位。

　　2、德国法。德国明确禁止低价倾销的规定主要见于1999年1月1日生效的经第5次修订的《反对限制竞争法》第20条第4款。它规定，“相对中小企业有着市场优势的企业，不得利用其市场优势直接或者间接地不公平地妨碍这些中小竞争者。本款第1句所称的不公平妨碍特别表现为一个企业非临时性地以低于成本的价格供应商品或者服务，除非这种销售有着重大的合理性。”根据这个条款，非法低价倾销行为必须符合两个前提条件。第一是实施倾销行为的企业是一个占市场支配地位的企业。根据反对限制竞争法第19条，一个企业没有竞争者或者没有实质性的竞争，或者相当于竞争者有着显著的市场地位，该企业就是一个有着占市场支配地位的企业。在认定一个企业是否具有显著市场地位的时候，要特别考虑企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联系、其他企业进入市场在法律上或者事实上存在的障碍、事实上或者潜在的竞争、转产能力或者交易对手转向其他企业的可能性等等。为了便于适用法律，该条第3款还规定了市场支配地位的法定推断：一个至少占1/3市场份额的企业可以推断为占市场支配地位；3个或者3个以下的企业共同占有50%的市场份额，5个或者5个以下的企：业共同占有2/3的市场份额，可以推断它们共同占有市场支配地位，除非这些企业之间存在着实质性的竞争。如果一个企业不能被认定为占有市场支配地位，它的倾销行为就算不上违法行为。因为在企业不具备市场优势的情况下，它的倾销行为事实上不可能将竞争者排挤出市场，从而不可能给竞争造成严重的损害。第二个条件是，这种倾销不是一次性或者偶然的行为。如果一个企业今天将价格降到成本之下，明天又恢复原状，这种倾销一般也不会将竞争对手排挤出市场，从而对竞争不会产生严重的后果。

　　二、倾销的认定

　　认定非法倾销的另一个要件是倾销存在，即企业以低于成本的价格销售商品。这里的问题是，从优化配置资源的角度出发，企业是否有必要将其产品价格定在全部成本之上。

　　1、美国法。在发达国家的反垄断实践中，对倾销价格的分析基本上是依据阿里达—特纳规则：一个价格如果低于可以合理预见的短期边际成本，这个价格就可以成为认定掠夺性定价的一个因素。在实践中，由于边际成本的计算比较困难，阿里达和特纳决定使用平均可变成本代替边际成本。可变成本是指随着生产数量而发生变化的成本，主要存在于对生产要素的支付以及其他短期使用的资源如劳动工资、原材料或者半成品的购买价格等。阿里达和特纳认为，一个企业实施一个短期价格策略的时候，虽说从长远的角度看，其产品的价格必须要补偿成本，但在一个短期内，却不必一定补偿全部成本。然而，无论在任何情况下，产品价格必须要补偿产品的可变成本。由此就得出一个结论：如果产品价格低于可变成本，这个价格可能就是掠夺性的价格。因为企业在不能回收可变成本的情况下继续经营，它所受到的损失比在破产和退出市场时受到的还大。在这种情况下，如果企业将其产品的价格定得低于平均可变成本之下，就能说明其存在排挤竞争对手的意图。因为只有将竞争者从市场上排挤出去，企业在倾销中的损失才能通过随后的涨价得到弥补。这即是说，根据阿里达—特纳规则，如果一个价格低于产品的平均总成本，高于可合理预见的短期平均可变成本，不管这个价格能否产生最大利润，它都应当被认为是合法的，以这种价格销售产品的企业不会被指控存在掠夺性定价行为。