(3)并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议,并且受到发展中国家普遍抵制,在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合,合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”(concurrent law) .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系,该公约第42条第1款规定,在当事人未选择法律时,仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法的规则)以及可适用的国际法规则。”根据这一条款,无论是当事人还是仲裁庭,在选择可适用的法律时,可以双重适用国内法体系与国际法体系。
(4)现代商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及,其法律适用制度也日趋灵活,在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法(Modern Lex Mercatoria )的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等,通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义,我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式,其本质属性为当事人的意思自治,早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变,仲裁的法律适用制度出现了回复,在一些特定的仲裁案件中,出现了适用非法律标准的情形,主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
(1)合同条款
在一些合同争议中,仲裁庭并不考虑争议适用的实体法,而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定:“无论属于何种情况,仲裁庭应按照合同条款进行仲裁,并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
(2)公平善意
在国际商事仲裁实践中,仲裁庭经双方当事人授权,在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下,可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”(amiable composition)方式,为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
(三)、适用意思自治原则的差异
如前所述,无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁,都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则,但是两者在适用该原则时存在以下显著差异:
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中,根据公认的国际私法准则,意思自治原则仅适用于合同之债领域,虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域,但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中,意思自治原则具有异常广阔的适用空间,无论是契约性争议还是非契约性争议,都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中,当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系,其中最主要的是一国的国内实体法,在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中,当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定:“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”(rules of law)一词不同于通常意义上的“法律”,指的是一套法律体系,这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系,还可以扩展到非国内法体系或规 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外,在国际商事仲裁中,当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
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