3、对适用意思自治原则的限制不同

　　在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .

　　三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

　　在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。

　　（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议

　　主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。

　　第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。

　　第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。