咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 国际法论文 > 其它国际法论文 >
国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析(15)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  第三,按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定,违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是,在我国利用外资的实践中,相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁,这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法?如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行?答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”,却在裁决执行上命运截然不同,这种现象是否公平合理?!如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决,依据何在?!

  第四,在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则,仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑,可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中,仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定,将利息请求视为赔偿总额的一部分,以“赔偿代替利息”的原则,成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则,为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .

  第五,在国际民事诉讼中,各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖,这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖,我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除,毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害,这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。

  第六,在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关,甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下,各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要,我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造,与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体,因此,在通常情况下无论适用中国法或非中国法,结果大致相同。换言之,不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是,我国学者早在八年前就提出:为适应社会主义市场经济的新体制,促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展,我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题

  (二)、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

  中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期,从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例,在将近半个世纪的历程中,其名称多次更改,仲裁规则几经修订,日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜,更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

  第一,国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同,如我国亦认同这一点,则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁,《仲裁法》中也无法律适用的条款,但是,2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定:“仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同的规定,参考国际惯例,并遵守公平合理原则,独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339